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07/02/2023. 03:23:02

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Reglas especiales para el tratamiento de datos con fines de publicidad

Abogado especialista en Derecho de las Nuevas Tecnologías. (ARIAS POU Abogados TIC) y colaboradora de Legal Today

Entre las muchas novedades que nos ha traído el nuevo Reglamento de la LOPD, destacaré en este artículo las referentes a los tratamientos de datos con fines de publicidad.

Reglas especiales para el tratamiento de datos con fines de publicidad

El estudio de la protección de datos desde la perspectiva de los tratamientos de datos que se realizan con fines de publicidad y de prospección comercial, requiere de un análisis particular. La LOPD dedica a estos tratamientos el artículo 30 y el Reglamento de desarrollo de la LOPD ha venido a dotar de mayor relevancia a estos tratamientos, cuando les dedica el capítulo II del Título IV dedicado a las "Disposiciones aplicables a determinados ficheros de titularidad privada", que comprende los artículos 45 a 51.

Algunas de las principales conclusiones a las que nos llevan estos preceptos son:

  1. Existen tres cauces legales que nos permiten recopilar datos para realizar actividades de publicidad. Las fuentes accesibles al público, directamente del interesado con su consentimiento o a través de un tercero con el previo consentimiento del titular de los datos. Para los dos últimos supuestos, el RDLOPD detalla la forma en que deberán recogerse los datos y exige que la recogida sea para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, y que se haya informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.
  2. Para cumplir con el deber de información regulado en el artículo 5 de la LOPD, en el supuesto de recogida de datos de fuentes accesibles al público, el artículo 45.2. del RDLOPD establece que la información que debe proporcionarse incluirá también la "indicación de ante quién podrán ejercitarse" los derechos que les corresponden. Y añade: "A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos."  Cuestión esta que en la práctica muchas empresas, proveedoras de bases de datos, se resisten a aceptar.
  3. Las campañas publicitarias son objeto de tratamiento particular. El artículo 46 establece las reglas especiales de las mismas que tienen como criterio determinante el de los "parámetros identificativos" esto es, "las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma."
  4. En relación con la depuración de datos personales el Reglamento dispone que cuando dos o más responsables de ficheros pretendieran constatar mediante un tratamiento cruzado de sus ficheros quiénes ostentan la condición de clientes de una u otra o de varios de ellos para poder así determinar los posibles destinatarios de la publicidad de sus productos o servicios, se entenderá que se está realizando una cesión de datos entre los distintos responsables, que requiere del consentimiento de los clientes.
  5. Se contemplan supuestos concretos de ejercicio de derechos atendiendo a las situaciones particulares que los tratamientos de datos con fines de publicidad plantean. Así por ejemplo, el caso frecuente de encargo a una tercera empresa de la realización de una campaña publicitaria. Y dedicando una especial atención al ejercicio del derecho de oposición que en estos tratamientos cobra especial importancia.
  6. Para terminar estas conclusiones, quiero referirme a los ficheros de exclusión para el envío de comunicaciones comerciales. El Reglamento distingue entre ficheros individuales y ficheros comunes de exclusión. Respecto de los primeros, establece que los responsables de los ficheros a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad, podrán crear un fichero en el que conservarán los datos mínimos imprescindibles para poder identificarlo. Respecto de los segundos, los ficheros comunes de exclusión, el artículo 49 prevé su creación e impone a los responsables de los ficheros que reciban la negativa u oposición de los afectados la obligación de informarles de la existencia de estos ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento.

Por último, contempla una obligación que en nuestra opinión, es muy difícil de cumplir, al menos mientras no exista un único registro para estos ficheros de exclusión, que consiste en que el que pretenda efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberá consultar previamente los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.

En conclusión, y como muestra de la relevancia que estos tratamientos tiene y va adquiriendo día a día, señalar la reciente publicación de los resultados del Plan Sectorial de Oficio sobre llamadas telefónicas y mensajes a telefonía móvil con fines comerciales y publicitarios que la Agencia Española ha llevado a cabo durante los últimos meses y que se encuentran disponibles en su página web.

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