¡A vueltas con las retribuciones de los consejeros!

Desde que hace unas semanas se dio a conocer la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008, los consejeros han reforzado su presupuesto de analgésicos. Entendemos su inquietud, aunque creemos que no llegará la sangre al río, al menos por ese motivo.

Pero es cierto que tras una lectura rápida de la sentencia el pulso tiende a dispararse. El Tribunal Supremo ha entendido que para que la retribución del Consejero sea gasto fiscalmente deducible tiene que ser obligatoria y, para ello, debe estar fijada en los estatutos con toda precisión. Así, si el sistema de retribución fuera variable –participación en beneficios, por ejemplo-, necesariamente los estatutos habrán de concretar el porcentaje exacto. Si se contempla una asignación fija, los estatutos deben o bien cuantificar su importe o bien los fijar los criterios que permitan determinarlo, sin margen de discrecionalidad alguna.

En la práctica, semejante grado de concreción no es, desde luego, el habitual. En cualquier caso, en nuestra opinión, desde el punto de vista fiscal no parece que la sentencia vaya a reabrir una "caja de los truenos" hace tiempo felizmente cerrada. Para negar la deducibilidad el Tribunal Supremo parte del concepto de gasto obligatorio expresamente así contemplado en la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978, que era la norma aplicable en el momento en que se produce el supuesto de hecho que da lugar a la sentencia. Pero el concepto de gasto deducible, bajo la norma hoy en vigor, ya no es al que se refiere la sentencia.

Como explica la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo en otras sentencias, en la ley actual el concepto de gasto deducible es mucho más lógico y flexible, habiéndose superado ya el criterio de obligatoriedad jurídica y aquello de "gasto oportuno o conveniente" que operaba en la normativa anterior. Al final, se impuso la razón: la Hacienda Pública no puede interferir hasta ese extremo en la gestión empresarial.

Para que se aprecie la existencia de una liberalidad tiene que existir en la sociedad ese ánimo. Una sociedad mercantil, cuyo objetivo es la obtención de lucro, y que invita a comer a un cliente, realiza un regalo promocional o retribuye a sus administradores o empleados (ojo, no socios) incluso más allá de lo debido, no está donando. En las donaciones existe una motivación extraeconómica que no se da en este tipo de gastos.

Así, si el gasto correspondiente a la remuneración de Consejeros está bien contabilizado, cuenta con soporte documental y su importe se adecua al valor normal de mercado (debate, éste, hoy de gran actualidad), la administración tributaria poco tendría que decir al respecto. Y ello con independencia del nivel de concreción con el que tal remuneración esté formulada en estatutos.

Nos plantea más dudas la posible trascendencia práctica de la sentencia en cuanto a la deducibilidad de la remuneración de un Director-Gerente cuando simultáneamente es Consejero de la misma empresa. ¿Hasta dónde sentirá la administración tributaria la tentación de blandir la sentencia en ese escenario?

Y qué decir de otras potenciales segundas derivadas. Por ejemplo, cogiendo el rábano por las hojas, ¿no sería la sentencia un ladrillo agresivo en manos de un minoritario disconforme o un acreedor frustrado que aplicara el siguiente silogismo: si como dice nada menos que el Tribunal Supremo la remuneración no especificada en estatutos no es obligatoria para sociedad, en tal caso si no es obligatoria para la sociedad se trata de una liberalidad/donación (¡¿malversación?!) por lo que, como una sociedad mercantil no está para hacer donaciones a sus Consejeros, que éstos reintegren la remuneración percibida, etc…

Pero en fin, todo eso no toca hoy. ¿Quizá otro capítulo?..