Conflictos de interés en el sector del capital riesgo español

El artículo 3.3 del nuevo Código de Conducta de la EVCA aprobado el 3 de octubre de 2008 establece que: "Los conflictos de interés surgen inevitablemente en la actividad del sector y tienen lugar cuando una persona con una responsabilidad frente a otra tiene también un interés personal o profesional que podría interferer en el ejercicio de su actividad con un juicio independiente.

Los conflictos de interés deben ser diligentemente identificados y notificados a todas las partes afectadas."

En derecho español existen dos tipos de entidades de capital riesgo (excluyendo las sociedades gestoras de entidades de capital riesgo (SGECR): las sociedades de capital riesgo (SCR), que tienen personalidad jurídica y pueden autogestionarse o bien delegar la gestión en una SGECR; y los fondos de capital riesgo (FCR), que no tienen personalidad jurídica y deben ser gestionados por una SGECR.

1.- CONFLICTOS DE INTERÉS QUE SURGEN CUANDO UNA ENTIDAD DE CAPITAL RIESGO INVIERTE EN UNA SOCIEDAD PARTICIPADA EN LA QUE ALGUNO DE LOS GESTORES TIENE UN INTERÉS.

El acuerdo de gestión entre una SCR y la SGECR o el acuerdo de suscripción entre un inversor en el fondo y la SGECR puede ser considerado como un contrato de comisión mercantil conforme al derecho español, en la medida en que el objeto del acuerdo consiste en la realización de actos del comercio (la adquisición, gestión y desinversión de sociedades participadas) y la SGECR es una sociedad anónima, es decir, un comerciante.

En consecuencia, el artículo 267 del Código de Comercio español es de aplicación al acuerdo de gestión. Dicho artículo establece que: "Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente."

En el marco de la legislación sobre capital riesgo, en el artículo 22.Dos de la ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras[1], se reconoce la posibilidad de invertir en sociedades del grupo o del grupo de la sociedad gestora. El único requisito es el cumplimiento del procedimiento formal establecido en el reglamento interno de conducta de la sociedad gestora, establecido para evitar "conflictos de interés y cerciorarse de que la operación se realiza en interés exclusivo de la entidad".[2] 

La adquisición de sociedades parcialmente pertenecientes a administradores o miembros del comité de inversiones de la sociedad gestora no es una práctica de mercado. Además, la exención del noventa y nueve por ciento en el impuesto sobre sociedades no es de aplicación cuando el comprador de una sociedad participada está vinculado con la entidad de capital riesgo, sus socios o inversores[3]. A estos efectos, una entidad de capital riesgo, un socio o un inversor se considerarán como parte vinculada cuando ostenten una participación, directa o indirecta, de al menos el veinticinco por ciento del capital social o de los fondos propios.

No obstante, existen circunstancias en que los administradores, socios o miembros del comité de inversiones pueden vender una sociedad a una entidad de capital riesgo. Por ejemplo, cuando los promotores de una entidad de capital riesgo han identificado una buena oportunidad de inversión, pero la entidad de capital riesgo aún no ha sido constituida. La duración del proceso de autorización y constitución de una entidad de capital riesgo es mucho mayor que la del procedimiento de constitución de un vehículo no regulado. En consecuencia, los promotores pueden constituir una "warehouse company" que adquirirá la compañía objetivo. Una vez se haya autorizado y constituido la entidad de capital riesgo, esta adquirirá la sociedad objetivo, si bien esta adquisición deberá cumplir con las normas internas sobre conflictos de interés.

2.- CONFLICTOS DE INTERÉS QUE SURGEN CUANDO UNA SOCIEDAD GESTORA GESTIONA MÁS DE UNA ENTIDAD DE CAPITAL RIESGO CON LA MISMA POLÍTICA DE INVERSIÓN.

Normalmente, el acuerdo de gestión entre una SCR y una SGECR o el reglamento de un FCR, contienen el compromiso de exclusividad de la SGECR, así como los términos y condiciones en los que la SGECR podría gestionar entidades de capital riesgo con políticas de inversion sustancialmente similares.

La cláusula estándar[4] incluida en los acuerdos de gestión o reglamentos, según corresponda, permite a la SGECR gestionar otras entidades de capital riesgo con diferentes políticas de inversion. Ahora bien, para gestionar otras entidades de capital riesgo con política de inversion similar, suele establecerse como requisito que se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

• que el fondo haya invertido o comprometido inversiones en sociedades participadas por al menos el setenta y cinco por ciento de los compromisos totales de inversion;
• que haya concluido el periodo de inversión; o
• que se haya procedido a la liquidación del fondo.

3.- CONFLICTOS DE INTERÉS QUE PUEDEN SURGIR CUANDO UNA ENTIDAD DE CAPITAL RIESGO NOMBRA A UN ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD PARTICIPADA.

Existen diversas circunstancias en las que pueden colisionar el interés del inversor y el interés de la sociedad participada y deberán preverse en el momento del nombramiento del administrador:

• Una sociedad participada decide realizar una inversion que podría incrementar el valor de la sociedad participada a largo plazo, pero podría reducirlo a corto plazo. La toma de esta decision podría no interesar a la entidad de capital riesgo inversora si se adopta en el momento en que pretendía desinvertir.
• La solicitud voluntaria de concurso de acreedores de una sociedad participada puede no interesar a la entidad de capital riesgo por afectar a su reputación en el mercado. La entidad de capital riesgo puede preferir otra alternativa como, por ejemplo, la adquisición de la sociedad participada con problemas por parte de otra sociedad participada.
• Una entidad de capital riesgo podría tener interés en una salida a bolsa como procedimiento de desinversión que, sin embargo, no sea de interés para la sociedad participada.
• Una entidad de capital riesgo puede estar interesada en vender su porcentaje en una sociedad participada en un momento poco oportuno para la sociedad participada. El proceso de transmisión es siempre una experiencia traumática para la socidedad participada y requerirá la atención del equipo gestor de la sociedad participada.

La forma correcta de tartar estos conflictos de interés es la abstención del admisnitrador nombrado en las decisiones sobre los asuntos mencionados. La abstención no afectará necesariamente al resultado de las decisiones, porque muchas de estas cuestiones se regulan en los acuerdos de socios. Es el caso, por ejemplo, del periodo de tiempo en que la entidad de capital riesgo realizará la desinversión. Los órganos de administración están normalmente obligados, en virtud del acuedo de socios, a autorizar la transmisión de la participación de la entidad de capital riesgo.[5]

4.- DISPOSICIONES SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS EN LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE CONDUCTA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO.

Un reglamento estándar de entidades de capital riesgo españolas es aplicable a:

• miembros del consejo de administración de la sociedad gestora;
• miembros del comité de inversiones de la sociedad gestora;
• miembros del consejo de administración de las sociedades de capital riesgo gestionadas por la sociedad gestora; y
• todos los empleados y terceros relacionados, excepto aquellos expresamente excluidos por la sociedad gestora debido a su falta de vinculación con la sociedad gestora.

El reglamento interno de conducta de una SGECR define un conflicto de intereses de la siguiente manera: "se considerará como conflicto de intereses, a título enunciativo pero no limitativo, la inversion o desinversión directa, por parte de una de las entidades de capital resigo gestionadas, en una entidad en la que cualquiera de los accionistas de la socidedad gestora mantenga relaciones profesionales de relevancia o las haya manetnido durante los últimos 365 días naturales." Cualquier duda relativa a la existencia o no de conflictos de interés debe ser notificada a la secretaría del consejo de administración. Si el consejo de administración estima que existe un conflicto de intereses, determinará las medidas a adoptar. La sociedad gestora nombrará a una unidad de control que recibirá y archivará las notificaciones de conflictos de interés.

Sin perjuicio de lo arriba expuesto, pueden encontrarse más disposiciones sobre conflictos de interés en el reglamento de un fondo de capital riesgo, así como en el acuerdo de gestión celebrado entre una SCR y una SGECR. Estos documentos suelen establecer que los conflictos de interés deben ser notificados a un comité de supervision que decidirá sobre ellos. El comité de supervision se compone ordinariamente de representantes de los principales inversores en la entidad de capital riesgo, ya sea los que superen determinado límite de compromisos de inversion o los designados por la sociedad gestora por razones estratégicas. http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/despachos-de-abogados-lo-que-no-nos-mata-nos-hace-mas-fuertes

5.- CONCLUSIONES

Los conflictos de intereses son frecuentes en el sector del capital riesgo y es un tema muy sensible. En el contexto de la actual crisis económica, los inversores demandan mayor transparencia y procedimientos más restrictivos para evitar conflictos de intereses en las entidades de capital riesgo.

Una peculiaridad en la industria del capital riesgo es la importancia de la reputación en el mercado, especialmente en mercados relativamente pequeños como el español. El mantenimiento de la reputación del equipo gestor le disuade de realizar operaciones con conflictos de interés, como puede ser la adquisición de sociedades en que los gestores tengan una participación. Sin embargo, el mantenimiento de esta reputación puede también provocar otros conflictos de interés. Este es el caso cuando las entidades de capital riesgo tratan de evitar el marketing negativo causado por la entrada en concurso de una de sus sociedades participadas.

[1] El artículo 22.Dos de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras establece que: "Las entidades de capital riesgo podrán invertir hasta el 25 por 100 de su activo en empresas pertenecientes a su grupo o al de su sociedad gestora, tal y como éste se define en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

…b) Que la entidad o, en su caso, su sociedad gestora disponga de un procedimiento formal, recogido en su reglamento interno de conducta, que permita evitar conflictos de interés y cerciorarse de que la operación se realiza en interés exclusivo de la entidad. La verificación del cumplimiento de estos requisitos corresponderá a una comisión independiente creada en el seno de su consejo o un órgano independiente al que la sociedad gestora encomiende esta función."

[2] Las entidades de capital riesgo también pueden ser gestionadas por Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC). En este caso, la SGIIC tendrá un reglamento interno de conducta para evitar conflictos de interés y asegurarse de que las operaciones se realizan en el interés exclusivo de la entidad.

[3] Véase el artículo 55.6 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[4] Cláusula estándar: "La Sociedad Gestora (siempre y cuando permanezca como sociedad gestora del Fondo) no promoverá, gestionará o asesorará, sin el visto bueno de los partícipes mediante Acuerdo Ordinario de Partícipes, Fondos Sucesores con anterioridad a la primera de las siguientes fechas:

(a)la fecha en que el fondo hubiera invertido o suscrito compromisos de inversión por un importe equivalente a, al menos, el setenta y cinco (75) por ciento de los Compromisos Totales; o

(b)la fecha en que finalice el Periodo de Inversión; o

(c)la fecha de liquidación del Fondo.

Con la excepción prevista en los párrafos anteriores, la Sociedad Gestora no estará sujeta a obligación alguna de exclusividad con relación a la promoción, asesoramiento o gestión de otros vehículos de inversión de capital riesgo con diferente política de inversión. En cualquier caso, cualquier oportunidad de inversión identificada por la sociedad gestora que entre dentro de la política de inversión, deberá ser ofrecida en exclusiva al fondo y cualesquiera servicios relacionados con las mencionadas oportunidades de inversión se proveerán exclusivamente en interés del fondo."

[5] El artículo 127 ter del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que: los administradores deberán comunicar al consejo de administración las situaciones de conflictos de interés, que los conflictos de interés se recogerán en el informe anual de gobierno corporativo y que los administradores afectados se abstendrán de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.