La reforma laboral hace depender la aplicación transitoria de la norma de que el contrato se celebre antes o después del 31 de diciembre de 2021 pero nos podemos preguntar qué ocurre si la prestación laboral comienza con posterioridad a esa fecha, en 2022; ¿se aplicará en este caso la normativa anterior o la reforma?
La cuestión que vamos a tratar versa sobre la aplicación del régimen transitorio del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Este Real Decreto-ley, pendiente de convalidación, incluye nueve disposiciones transitorias. De ellas, vamos a centrarnos en la aplicación de las disposiciones transitorias tercera y cuarta, donde se habla de cierto tipo de contratos[1] celebrados antes o después del 31 de diciembre de 2021 para atribuirle un determinado efecto jurídico.
Se plantea en consecuencia cual es el momento de la celebración del contrato de trabajo a efectos de la aplicación del régimen transitorio pudiendo ser el de la firma del contrato, el de la comunicación a la Oficina de Empleo o el de comienzo de prestación de servicios. Es decir, qué régimen transitorio aplicaríamos a un contrato que firmado en diciembre de 2021 que prevé, por ejemplo, el comienzo de la prestación en enero de 2022.
Para dar respuesta a la cuestión analizaremos en primer lugar las características del contrato de trabajo:
El contrato de trabajo se regula en el artículo 1 del ET, siendo sus características principales que es: sinalagmático (obligaciones recíprocas), oneroso (no gratuito), conmutativo (no aleatorio), consensual (se perfecciona por el consentimiento), típico (tiene regulación específica, legal y convencional), principal (no accesorio a otro instituto contractual) y causal (no abstracto). Además de las notas comunes de ajenidad, dependencia, carácter personal y retribuido. Ello implica que es un tipo de contrato típico en el que la autonomía de la voluntad está restringida, por lo que las previsiones que puedan establecer las partes deben tener en cuenta los mínimos fijados normativamente (art. 3.5 ET).
En este marco, la celebración del contrato de trabajo viene sometida a las reglas generales que establece el Derecho Civil: capacidad para contratar, libre consentimiento de las partes, objeto cierto y causa lícita. El consentimiento debe ser personal y recíproco y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (Artículo 1262 CC). El acuerdo de voluntades, como veremos, se debe formalizar en estos casos por escrito.
En lo que aquí nos ocupa, en cuanto a la forma, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, entre otros, deben constar por escrito (art. 8.2 ET)[2]. Del mismo modo, el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, señala que este tipo de contratos para obra o servicio determinados y de interinidad deberán formalizarse siempre por escrito y dichos contratos que hayan de formalizarse por escrito y, en su caso, las prórrogas que las partes acuerden expresamente se registrarán por el empresario, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, en la correspondiente Oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar (art. 6). Esta previsión encaja con el artículo 8.3 ET que señala igualmente que el empresario está obligado a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebre o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.
Los contratos sobre los que planteamos la cuestión deben firmarse, concertarse, por escrito y ser comunicados a la Oficina de Empleo en el plazo de diez días.
Haremos aquí un inciso para preguntarnos ¿Es lo mismo concertación que celebración? Podemos entender que son dos expresiones, si no equivalentes, similares, aunque el legislador podía haber empleado la primera “concertación” para evitar interpretaciones y continuar con la terminología jurídica anterior. El Real Decreto 2720/1998, por ejemplo, en su disposición transitoria única hablaba de “concertación”[3]. Es claro que la concertación de voluntades y formalización del contrato puede ser equivalente a celebración y en todo caso anterior a la prestación de servicios. Aquí tenemos ya parte de nuestra respuesta. También puede afirmarse la posibilidad de celebrar un contrato pero que sus efectos se desarrollen con posterioridad, por ejemplo los contratos de relevo (Vgr. STS Sala de lo Social, Sección1ª, nº 265/2017 de 29 marzo)
En resumen, el contrato objeto de análisis debe celebrarse por escrito entre las partes, concertando las voluntades y firmando el mismo; fácilmente puede entenderse el contrato como celebrado o concertado en ese momento. Esta actuación necesariamente debe ser anterior o coetánea a la comunicación al organismo público. La inscripción del contrato es obligatoria, no facultativa, pero no constitutiva de la relación que se produce por el acuerdo de voluntades cumpliendo el resto de requisitos. Por ello, cuando se comunica el contrato ya estaba celebrado bajo el amparo de una determinada normativa, aunque sus efectos se aplacen. No podemos identificar la comunicación del contrato con celebración.
Por consiguiente, de los anteriores razonamientos podemos concluir que la fecha de celebración del contrato a tener en cuenta, a los efectos de la aplicación del régimen transitorio de la reforma laboral, será la de la firma del contrato y no la de comunicación a la Administración competente ni el inicio de la prestación de servicios. En consecuencia, a aquellos contratos firmados con anterioridad al 31 de diciembre de 2021 se les podrá aplicar la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 32/2021, mientras que a los formalizados, firmados, con posterioridad a tal fecha se les aplicará la disposición transitoria cuarta. Sin perjuicio de que los primeros contratos desplieguen efectos en enero de 2022, si han sido celebrados con anterioridad y comunicados en plazo.
Tampoco podemos descartar que la “celebración del contrato” a los efectos analizados no se entienda desde la formalización del mismo sino desde el momento en el que se presta el trabajo efectivo pues la causa del contrato es la relación laboral. Habría que estar al supuesto de hecho concreto, pero en este comentario nos inclinamos por la primera interpretación, entendiendo el momento de celebración del contrato al que se refiere la norma es el de la firma del contrato, que fija la norma aplicable al mismo, sin perjuicio de que después se comunique o comience la prestación en un momento posterior, bajo las clausulas del contrato ya celebrado. Ello, a los efectos del régimen transitorio.
Existen múltiples factores que podrían incluir en la interpretación de la norma. Por ejemplo, no sería lo mismo la prórroga de una relación laboral en la que la continuación en la prestación del trabajo entraría en la «unidad esencial del vínculo» (STS 9/12/29 ROJ: STS 4285/2020), que la suscripción de un nuevo contrato. No obstante, no podemos olvidar que la formalización, en todo caso, se realiza al amparo del texto de una norma, sin que quepa en principio, aplicación retroactiva[4] pero sí regulación transitoria de las situaciones que nacidas bajo la vigencia de una norma deben desplegar efectos con la promulgación de otra.
También debe tenerse en cuenta que no debe apreciarse ni existir fraude ni abuso del derecho para eludir la aplicación del régimen transitorio, cuestión que habría que apreciar casos por caso.
Por todo lo anterior, como regla general, podemos concluir que la fecha de celebración del contrato a tener en cuenta, a los efectos de la aplicación del régimen transitorio de la reforma laboral, será la de la firma del mismo que determinaba ya la normativa aplicable al contrato con el acuerdo de las partes, y no la de comunicación a la Administración competente ni el inicio de la prestación de servicios, aunque puedan ser estos dos acontecimientos posteriores, estando ya vigente la reforma. A aquellos contratos firmados con anterioridad al 31 de diciembre de 2021 se les podrá aplicar la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 32/2021, mientras que a los formalizados, firmados, con posterioridad a tal fecha se les aplicará la disposición transitoria cuarta.
[1] Contratos para obra y servicio determinado, contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad.
[2] Art. 8.1 ET: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.» en relación art. 1278 CC.
[3] Los contratos de duración determinada concertados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, seguirán rigiéndose por las disposiciones vigentes en el momento de su celebración
[4] La normativa común impide la aplicación retroactiva de las normas (art. 2.3 CC)
