El Tribunal Superior de Galicia revoca una sentencia de Ourense y remarca que la vacuna es un derecho y no una obligación.
En España actualmente, no se ha promulgado norma alguna que obligue a vacunar a toda o parte de la población. Por lo tanto, la decisión sobre la vacunación del Covid recae en cada uno de los ciudadanos, siendo totalmente ajena al ámbito laboral.
El pasado 14 de noviembre de 2022 el Tribunal Superior de Justicia de Galicia resolvió en Sentencia sobre el recurso de suplicación planteado por el trabajador contra la sentencia de primera instancia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Ourense , que declaraba procedente el despido disciplinario efectuado a un trabajador que se negaba a vacunarse contra el Covid-19 y consecuentemente no disponía del pasaporte Covid, para según la empresa, seguir desarrollando su actividad de reparto en diferentes centros de trabajo.
En la carta de despido recibida por el trabajador, la empresa comunica como motivos para el despido la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, ya que según ella, y en base a la legislación existente en ese momento, se podía exigir la posesión del certificado Covid para poder entrar en centros de trabajo a realizar el reparto de su producto (se trata de una empresa de reparto de bebidas).
Al negarse el trabajador a cumplir con la exigencia de vacunarse y así tener el pasaporte Covid, la empresa lo despide.
El juzgado de lo Social de Ourense indicó en los fundamentos jurídicos de su sentencia que la vacunación era indispensable para realizar, al menos en parte, su trabajo, lo cual no es cierto, estimando la conducta del trabajador encajaría en el tipo de los art. 54.2b, d y e del Estatuto de los Trabajadores.
La empresa adopta la decisión de despido por la negativa del trabajador a vacunarse, aduciendo esta que ha de portarse el certificado Covid para acceder a las instalaciones según la normativa de aplicación en la Comunidad Autónoma, y a la exigencia de los clientes.
Entiende el TSJ que de acuerdo con los hechos probados en primera instancia, en ningún momento se hace referencia en la carta de despido a que el trabajador realice una ruta por Portugal, donde si existía restricciones para la movilidad intracomunitaria si no se portaba certificado Covid, por lo que esta cuestión no puede fundamentar dicho despido.
La empresa comunicó a sus empleados que para continuar con el ejercicio de sus funciones “tal y como exige la actual legislación, es necesario portar carnet de vacunación para poder entrar en los centros de trabajo a realizar el reparto de nuestro producto”. La empresa aludía a que entre esos lugares había colegios y empresas, además de remitirse a la normativa de la comunidad autónoma de “obligado cumplimiento”. Esto no es cierto. No existía normativa que exigiera la necesidad de vacunación para acceder a ninguna empresa o instalación, ya que la normativa que exigía el certificado de vacunación era la Orden de 25 de noviembre de 2021 y era para la entrada y consumición sin mascarilla en establecimientos de hostelería.
De esta forma, no cabe identificar la negativa del demandado a vacunarse con indisciplina o desobediencia en el trabajo, pues la vacunación es un derecho del ciudadano, pero ninguna norma la impone.
En el ámbito de las relaciones laborales, la vacunación se regula en el art. 8.3 del RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos que dice lo siguiente “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, estas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”.
Ahora bien, el problema radica en que este reglamento se aplica a determinados colectivos del sector sanitario y socio sanitario, como médicos, enfermeros o técnicos de laboratorio, entre otros, y siempre con carácter voluntario. Por consiguiente, la empresa tiene la obligación de ofrecer la vacuna, pero es el trabajador quien decide voluntariamente sí la acepta.
En la Sentencia que nos ocupa, el TSJ destaca que la vacunación es ajena al trabajo. “no cabe identificar la negativa del demandante a vacunarse con indisciplina o desobediencia en el trabajo, pues la vacunación es un derecho del ciudadano, pero ninguna norma la impone, y, precisamente, la autonomía del paciente es un principio informador de las actuaciones en el ámbito de la sanidad”.
Por ello, defiende el Tribunal, el trabajador tenía derecho a decidir voluntariamente si se sometía o no a la vacuna y la ha rechazado legítimamente, pero es que además, en este caso, la actividad que desarrollaba el trabajador despedido no implicaba de ninguna manera “un contacto estrecho y duradero en el tiempo con colectivos especialmente vulnerables” por lo que la empresa no tenía razón ninguna para intervenir en una decisión personal que solo le incumbía al propio trabajador.
La base de la sentencia del Tribunal Superior de Galicia reside en el principio de que la vacuna es un derecho y no una obligación. “Nada tiene que ver la aceptación o no de la vacunación con la actividad laboral del demandante, se trata de una cuestión que es ajena al trabajo y, por tanto, el empresario nada puede ordenar en este sentido al trabajador”.
El Tribunal tampoco consideró como valido que la empresa adujese que clientes particulares y otras empresas habían condicionado para entrar en sus instalaciones la posesión del certificado Covid, porque no consta nada de esto en la carta de despido
La sentencia apela al ius resistentiae, esto es, al derecho a oponerse a directrices arbitrarias contra la dignidad personal. “No está justificada la orden empresarial de vacunarse, dirigida al trabajador y, por ende, la orden de aportar certificado de vacunación”.
«El «ius resistentiae» opera no sólo frente a órdenes de contenido delictivo o cuyo incumplimiento entrañe riesgo grave para la integridad física del trabajador, sino también frente a órdenes atentatorias a la dignidad personal del trabajador, o que sean fruto de la arbitrariedad, capricho o abuso empresarial;
EL TSJ observa una clara vulneración de los derechos fundamentales y, en concreto, del derecho a la intimidad del demandante, quien no está obligado a proporcionar datos acerca de su salud al empresario, ni su elección por no vacunarse, que afecta al ámbito de su vida personal, puede constituir causa o motivo de despido alguno.
La actividad laboral del demandante por otro lado tampoco era motivo, por su naturaleza, para una especial intervención de la empresa en tal sentido, tal y como recoge la sentencia, al no precisar un contacto estrecho y duradero en el tiempo con colectivos especialmente vulnerables, como el de personas ancianas o con enfermedades de base.
De esta forma, se declara la nulidad del despido del repartidor, obligando a la empresa a su readmisión inmediata y al pago de los salarios de tramitación, y condena también al empresario al pago de una indemnización de 7.000 euros por daños morales.
