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01/02/2023. 01:28:28

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Despido sin causa asociado a la pandemia de Covid 19 es improcedente y no nulo

Asociado del departamento de Laboral

El pasado lunes 7 de noviembre de 2022, ha sido publicada la sentencia del Tribunal Supremo Nº 841/2022 de 19 de octubre de 2022, recurso nº 2206/2021, arrojando luz sobre las dudas interpretativas de la prohibición de despedir durante la pandemia.

Esta resolución resuelve los temores y dudas surgidas en la Jurisdicción Social desde inicio de la pandemia respecto a la posibilidad de realizar despidos motivados por causas relacionadas al Covid 19, pues desde la publicación del RD 9/2020, de 27 de marzo, se apostaba por hacer uso del ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, disponiendo que la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no se podrían entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo.

En la reciente sentencia de unificación de doctrina, se hace un análisis minucioso de la normativa que fue publicada desde el mes de marzo de 2020, y las prohibiciones que los diversos Reales Decretos recogían sobre la posibilidad de hacer despidos por causas relacionadas a la pandemia. El tribunal, hace un estudio comparativo sobre de la interpretación de los Reales Decretos y la normativa propia laboral, Estatuto de los Trabajadores, ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como al Código Civil y Constitución Española, en materia de despido.

En el caso enjuiciado el alto Tribunal concluye que el Real Decreto 9/2020, omite la precisión sobre las consecuencias de que se incumpliera con la regla del reseñado artículo 2, de justificar las extinciones en la fuerza mayor o por causas objetivas realizadas con la pandemia, pese a la evidente duda que se generaba desde su promulgación. Considera que el silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas formas de extinguir el contrato de trabajo, no pudiendo asimilarse a las consecuencias propias de haber hecho un despido que vulnere un derecho fundamental.

Pese a que el precepto pretende impedir que se realicen despidos por causas relacionadas al Covid 19, como en la práctica se consiguió, el legislador no ha hecho referencia sobre la consecuencia de los despidos en caso de que se realizasen, ni lo incluyo dentro de las causas del despido nulo del articulo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.

La ausencia de causa del despido realizado genera la declaración del despido como improcedente, salvo que existiera vulneración de los derechos fundamentales, en cuyo caso si debiera ser considerado nulo el despido.

El Tribunal considera, que no debe prosperar la declaración de la nulidad de despido, sino la de improcedencia, por los siguientes motivos:

1.- Un Real Decreto no puede alterar el contenido de los derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial, pues para ello se precisa una Ley Orgánica.

2.- Que el derecho del trabajo alcance la dimensión de derecho fundamental es algo que solo esta al alcance del propio constituyente.

3.- Los artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones.

4.- Que el estado de alarma (art 116.2 CE) afectase a determinados derechos fundamentales y libertades públicas, o que el mismo fuese declarado parcialmente inconstitucional (STC 148/2021), o que la pandemia generase evidente afección del derecho a la integridad física y a la vida no significa que cualquier comportamiento ilegal relacionado con aquel vulnere esos derechos fundamentales.

5.- Que en el procedimiento el trabajador no ha invocado, directa o indirectamente la vulneración de derecho fundamental alguno como causa de su pretensión de que el despido sea considerado como nulo.

La consecuencia que se deriva de la sentencia unificadora de doctrina es que los despidos producidos durante la pandemia, incumpliendo con lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, no deben ser calificados como nulos de forma automática, salvo que exista algún hecho o causa especifica que así lo determine, como puede ser:

1.- Que se produzca un fraude, evitando el cumplir con los procedimientos propios del despido colectivo (despido por goteo)

2.- Que se vulnere un derecho fundamental

3.- Que se produzca la concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela

En definitiva, con la reciente sentencia publicada por el TS, se ha puesto fin a las dudas interpretativas que venía produciendo la limitación de los despidos, que se recogía en los diversos Reales Decretos que fueron publicados desde el inicio de la pandemia, considerando el alto Tribunal, que el incumplimiento a la hora de realizar despidos por causas Covid, deben ser calificados como improcedentes y no nulos.

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