Ya se venía anunciando –sobre todo en las últimas semanas tras de la denuncia formulada por el sindicato UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales- la controversia que el importe indemnizatorio previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores viene suscitando, especialmente en aquellos casos en los que media una relación laboral de corta duración.
La Reforma Laboral del año 2012 que suprimió los salarios de tramitación y redujo sensiblemente la indemnización por despido improcedente generó polémica en su día. Polémica que se ha visto acrecentada en los dos últimos años a raíz del examen que nuestros tribunales han venido efectuando de las extinciones de contrato de trabajo acordadas durante la pandemia de COVID- 19 y la implementación de la mal llamada “prohibición de despedir”.
Precisamente en el marco de tales procesos, y derivadas de situaciones ciertamente complejas, nuestros tribunales han venido valorando la posibilidad de solicitar una compensación adicional, a la ya prevista por el propio artículo 56 ET, con base en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y la Carta Social Europea.
La primera resolución que estimó una pretensión en tales términos fue la dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid en fecha 21 de febrero de 2020. Tal resolución fue posteriormente revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de noviembre de 2020[1], la cual indicó que los términos en los que el ET sanciona la improcedencia no contravienen lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT ni la Carta Social Europea, ya que ésta última permite delimitar –con una cierta flexibilidad para los estados- la forma de compensación por terminación del contrato de trabajo, concluyendo que el cómputo derivado del binomio salario- antigüedad, previsto en la norma española, se antoja adecuado.
Dicho parecer no fue sin embargo compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual en sus resoluciones de fecha 23 de abril y 20 de mayo de 2021 aceptó la posibilidad de fijar una indemnización complementaria, cuando constasen acreditados dos extremos: i) la insuficiencia de la indemnización por resultar exigua; ii) que mediase de manera clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo.
Esa indemnización podría ser determinada, según el propio TSJ, a través del trámite previsto en el artículo 281.1 b) LRJS (quince días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades), el cual ofrece un criterio objetivo y que resulta aplicable por analogía, debiendo excluir aquellos perjuicios que excluyan el mero lucro cesante, por cuanto en tal caso aquellos deberán acreditarse en la demanda, permitiendo que la demanda pueda realizar prueba sobre los mismos.
La anterior doctrina fue precisada por el propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia de fecha 14 de julio de 2021, significando que la compensación adicional, no podía tener por objeto suplir la pérdida del puesto de trabajo y la retribución que lleve aparejada, al ser precisamente tal cobertura el objeto de la indemnización por despido, redundando en el carácter casuístico y excepcional de la misma.
Sentados los términos del debate, la resolución de fecha 30 de enero de 2023, dictada también por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ahonda en el criterio anteriormente indicado. El supuesto de hecho objeto de análisis se enmarca en la extinción por causas objetivas de una trabajadora, despedida durante los primeros días del Estado de Alarma del año 2020 y cuya extinción, impidió que fuera incluida en el expediente de regulación de empleo temporal por fuerza mayor que la compañía implementó con base en el RDL 8/2020, dándose la circunstancia de que la trabajadora no había generado período de carencia suficiente para lucrar las prestaciones por desempleo.
Inicialmente, la extinción fue declarada procedente por la instancia, revocando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la misma, por entender que el escaso número de días que medió entre el despido de la actora y el expediente de regulación de empleo temporal, denotaba la inexistencia de una causa estructural que justificase el despido de la trabajadora, debiendo reputarse en esencia, la misma meramente coyuntural y por tanto vinculada a la pandemia de COVID- 19, declarando su improcedencia. Ello pese a reconocer que es potestad de la empresa determinar si aplica medidas de flexibilidad interna o externa con el fin de procurar la viabilidad empresarial.
Coetánea a la declaración de improcedencia del despido, la Sala considera que la indemnización por despido improcedente que correspondía a la actora –y que no llegaba a la cuantía de mil euros- resulta claramente insuficiente. Analiza en consecuencia, la posibilidad –planteada en el recurso- de otorgar o no una indemnización complementaria. Y la Sala reconoce tal derecho en base a tres condiciones esenciales: i) que la indemnización otorgada no tiene un carácter disuasorio; ii) que la actuación de la empresa revela un excesivo ejercicio del derecho a despedir; iii) que dicha actuación perjudicó a la actora al impedirle –por no incluirle en el ERTE posterior- conservar su puesto de trabajo y beneficiarse de las prestaciones por desempleo que de forma extraordinaria se recogían en el artículo del Real Decreto 8/2020 (artículo 25).
Señala la Sala que el proceder del empleador –que tilda de abusivo- impidió a la actora lucrar las prestaciones por desempleo por no reunir las cotizaciones necesarias para ello, cuando podía haberse beneficiado de una regulación más favorable de haberse mantenido el alta en la empresa y haber sido incluida en la medida de suspensión de contratos adoptada por la empresa. Tasa tales daños en la cuantía equivalente a tres meses de prestaciones por desempleo frente a los seis solicitados inicialmente por la actora y que comprendían el período que permaneció inactiva hasta encontrar una nueva ocupación. Se efectúa dicha moderación por no constar el período concreto en el que la compañía retomó su actividad ni constar la duración del ERTE, limitándolo a la duración del estado de alarma, que concluyó en el mes de junio de 2020.
La resolución del Tribunal plantea varios interrogantes que suscitan serias dudas de cara al futuro. El primero de ellos es la indefinición que encierra la indeterminación de que se entiende por “ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho”. Vemos con preocupación una cierta laxitud al respecto. En el caso de autos era una decisión empresarial –ratificada en instancia- que es posteriormente revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el cual reconoce incluso la potestad empresarial a la hora de aplicar las medidas de flexibilidad interna y externa, pese a lo cual califica la decisión empresarial -además de improcedente- de ilegal, fraudulenta e incluso, abusiva, con lo que no queda claro si la Sala equipara la declaración de mera improcedencia a tales extremos o si, cómo parece más razonable, resulta necesario un extremo adicional a la propia decisión empresarial, que ubique al trabajador en una posición de mayor vulnerabilidad.
Parece que ésta última precisión es la correcta ya que el propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sus resoluciones precedentes, consideraba el derecho a esta indemnización complementaria como algo excepcional, y no una regla compensatoria general. Se antoja por tanto ciertamente discutible efectuar tal equiparación, so pena de convertirla en un régimen indemnizatorio usual que no complementario.
Igualmente preocupante resulta el hecho de que se vincule la concesión o no a las circunstancias –no ya personales- sino aquellas que con carácter previo presentase el trabajador al momento de la extinción y que obedecieran a vicisitudes no relacionadas con su incorporación a la empresa y no vinculadas por tanto al momento de su extinción.
Nos referimos en efecto, al hecho de que el trabajador no reúna períodos de carencia suficientes para generar prestaciones por desempleo o de cualquier otra índole, o incluso circunstancias que arrastrase con anterioridad de anteriores ocupaciones o derivadas de su estilo de vida (p.e. accidente no laboral cuyas secuelas posteriores dificultasen o limitasen su incorporación en el mercado de trabajo o dificultades económicas de la unidad familiar).
En el caso examinado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se imputa a la empleadora que merced al hecho de excluir a la actora del ERTE posterior se le impidió lucrar prestaciones por desempleo, en unas circunstancias ciertamente particulares y vinculadas a una situación muy concreta. Pero lo cierto es que en esencia, se infiere de tal razonamiento una suerte de responsabilidad empresarial que debiera haber tenido en cuenta dicha circunstancia a la hora extinguir el contrato de trabajo de la demanda. Circunstancias, las cuales incluso, podía no conocer.
La pregunta en tal caso, es si –con carácter previo a la extinción del contrato de trabajo- el empleador debe valorar las circunstancias personales de los afectados que arrojen un perfil con una mayor vulnerabilidad social o que presenten situaciones específicas de vinculadas a un mayor grado de necesidad.
De ser la respuesta positiva, el alcance de dicha obligación resulta impreciso. En efecto, no estamos ante un hecho objetivable ni tan siquiera determinable o enmarcable en una serie de condiciones concretas. Se trataría de un hito adicional a tener en cuenta a la hora de adoptar o de medidas necesarias para garantizar la viabilidad empresarial, el cual puede resultar o no compatible con las decisiones necesarias para superar el momento de crisis empresarial, pero sin que se puedan establecer “a priori” sus consecuencias, o ni tan siquiera, una mínima certeza en torno a su corrección.
En tercer lugar, la resolución considera que la indemnización ha de resultar disuasoria, pero no determina cuál es el criterio que delimita tal concepto. El supuesto analizado considera que la indemnización que correspondía a la actora, era exigua y por tanto no era disuasoria, pero dicha indemnización respondía a los parámetros de salario y antigüedad previstos en la norma estatutaria, siendo dicha situación ciertamente común en el caso de los contratos de escasa duración.
Por tanto, esa conclusión es extrapolable a la totalidad de los contratos de corta duración y baja indemnización, lo que en la práctica supondría de forma casi automática reconocer el derecho a esa indemnización adicional, sin necesidad de que se acrediten elementos adicionales, ya que en una relación laboral de corta duración, cuya extinción fuera declarada improcedente, la indemnización legalmente prevista por el artículo 56.2 ET, nunca cumpliría su cometido.
Al igual que, de seguir la tesis que postula el carácter no disuasorio que propugna la Sala de lo Social de Cataluña, podría postularse de las indemnizaciones contempladas para los contratos de duración determinada. En tal caso, sin embargo, ¿podría darse el caso de que la insuficiencia de la misma, fuera razón suficiente para otorgar una compensación adicional con base en la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la OIT? A priori es descartable por la propia exigencia de que medie un acto abusivo, ilícito o fraudulento del empleador, pero si entramos en un mero juicio de ponderación sobre la propia cuantía de la indemnización, nuevamente, se abre un panorama ciertamente conflictivo.
En resumen y como vemos, la decisión de la Sala de lo Social de Cataluña plantea muchos interrogantes que deberán ser despejados en los próximos meses. Tales incógnitas no permiten aventurar una solución sencilla, lo cual sin duda incrementará la inseguridad jurídica, y la discrecionalidad en el reconocimiento de las indemnizaciones, con unas consecuencias de muy difícil predicción. Pero además, incorpora un debate sobre la suficiencia o del régimen indemnizatorio, que puede ser el preludio a un progresivo endurecimiento del mismo.
[1] Seguidas por otras Salas de Justicia. Cfr. en este sentido: Sentencia 478/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de mayo; Sentencia 2729/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de junio; Sentencia 1831/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha 1831/2021, de 1 de diciembre; y, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid de fecha 1 de marzo de 2021.
