El mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, así como la efectividad del derecho fundamental hace considerar que se otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, y sin necesidad de contemplar requisito específico alguno, ni de comunicación previa del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste, como se dispone en STC 92/2008, de 21 de julio de 2008.
Cuestión distinta, y de interés, es la tratada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2008 (Asunto C‑506/06), donde la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.
En el litigio se constata que la señora Mayr como parte de una tentativa de fecundación in vitro y después de un tratamiento hormonal de aproximadamente un mes y medio de duración, se le practicó una punción folicular el 8 de marzo de 2005. La Sra. Mayr estuvo de baja entre el 8 y el 13 de marzo de 2005 por prescripción de su médico de cabecera. El 10 de marzo de 2005, en una conversación telefónica, el empresario Flöckner comunicó a la Sra. Mayr que quedaba despedida con efectos a 26 de marzo de 2005. Mediante escrito del mismo día, la Sra. Mayr informó a Flöckner de que, en el marco de un tratamiento de fecundación artificial, la transferencia de los óvulos fecundados a su útero estaba programada para el 13 de marzo de 2005. En la fecha de comunicación del despido de la Sra. Mayr, es decir, el 10 de marzo de 2005, los óvulos extraídos de ésta ya habían sido fecundados por los espermatozoides de su pareja y, por tanto, ya existían, en esa misma fecha, óvulos fecundados in vitro
La cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional manifiesta si la Directiva 92/85 y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se aplican a una trabajadora que se somete a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de esta mujer.
La Directiva 92/85, tiene como objetivo promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, protegiéndolas antes, después de dar a luz, y el término del permiso de maternidad. Afirmado lo anterior cabe añadir que del tenor literal del artículo 10 de la Directiva 92/85, así como del objetivo principal de esta Directiva, se desprende que, para acogerse a la protección contra el despido que establece esta disposición, el embarazo de que se trate debe haber comenzado y se desprende que la prohibición de despido establecida en el artículo 10 tiene por objeto evitar que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado pueda tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada.
Consecuentemente la Directiva 92/85 no es aplicable a una situación como la del asunto, sin embargo se recuerda que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente.
En el presente asunto resulta pertinente comprobar si el despido de la demandante se basa esencialmente en el hecho de que ésta se sometía a dicho tratamiento, y si tal es la razón del despido, es preciso determinar si esta razón se aplica indistintamente a los trabajadores de ambos sexos o, por el contrario, se aplica exclusivamente a uno de ellos, y así, si una trabajadora es despedida a causa de ausencias debidas a enfermedad en las mismas condiciones que un hombre, no existe discriminación directa basada en el sexo.
No resulta aceptable en consecuencia admitir que un empresario pueda despedir a una trabajadora en circunstancias como las tratadas que por lo demás sería contrario al objetivo de protección que persigue el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207, en la medida en que, ciertamente, el despido se base esencialmente en el tratamiento de fecundación in vitro.
En síntesis el fallo establece que procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 92/58 y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. No obstante, los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 se oponen al despido de una trabajadora que, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.
