La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, determina en su Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018 que no se considera tiempo de trabajo efectivo el tiempo en que el personal esté disponible y localizable sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, y sin que se fije un plazo mínimo para el inicio de la intervención que le sea requerida.
El supuesto de hecho analizado por la Sala tiene su origen en la demanda interpuesta por el Sindicato FESICBAC-CGT frente a la Entidad CAPGEMINI ESPAÑA S.L., con el objeto de que en relación con el Acuerdo de Disponibilidades vigente en la empresa se declare lo siguiente:
a) Que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal, procediendo a la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites de manera que se respete el descanso del trabajador.
b) Que se reconozca la nulidad y, en consecuencia, se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por parte de la empresa por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes establecidos en el artículo 35.4 del ET, suponiendo así una prolongación de la jornada más allá de la estipulada legalmente.
c) Que se reconozca la nulidad de la cláusula que dispone un único pago, que incluye tanto el abono de la disponibilidad como el de las intervenciones, en el caso de los pagos por retén, procediendo a equiparar su cuantía a la remuneración prevista en las intervenciones de primer nivel, para el caso de que las mismas se produzcan.
d) Que la empresa proceda a entregar a la RLT una copia resumen mensual de registro diario de horas extraordinarias por trabajador y la información trimestral que contenga el número de horas extraordinarias, especificando causas y distribuidas por centros de trabajo, tal y como previene la legislación aplicable, esto es, el artículo 35.5 del ET
Respecto a la primera de las cuestiones -siendo ésta la única que abordaremos en este comentario-, alega el referido Sindicato que todo el tiempo de disponibilidad, incluyendo el de mera guardia, debe ser considerado como de trabajo efectivo, con arreglo a la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de febrero de 2018 interpretando el artículo 2 de la Directiva 2003/88 y que el acuerdo de disponibilidades no respeta, en consecuencia, los descansos diarios y semanal previstos en el artículo 34 y 27 del Estatuto de los Trabajadores.
Por su parte, la empresa se opone a la solicitud alegando que no concurren en el presente caso las circunstancias que concurrían en el caso allí examinado, y que aplicando la doctrina del TJUE que en dicha resolución se refiere, así como la jurisprudencia interna, debe rechazarse la petición.
Como antecedentes cabe destacar que el acuerdo de disponibilidades objeto de controversia es un sistema de guardias localizadas, en el que los trabajadores conocen la disponibilidad anticipadamente, debiendo realizar intervenciones cuando se producen incidencias importantes. El 100% de las incidencias se resuelve por móvil o portátil siendo muy excepcionales los casos en los que el trabajador debe desplazarse al cliente.
Entrando ahora a valorar la cuestión de fondo, advierte la AN que nuestra doctrina jurisprudencial ha determinado, en relación con los servicios de guardia, que no se debe considerar tiempo de trabajo efectivo el que un trabajador se encuentra en guardia de localización sin prestar servicios efectivos y sin tener que acudir presencialmente al centro de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2003).
Señala también la Sala de lo Social en la Sentencia objeto de análisis, que en el Derecho de la UE el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en el artículo 2 de la Directiva 2003/88, precepto que señala que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Interpretando dicha normativa la Sentencia del TJUE de fecha 21 de febrero de 2015 resolvió que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".
En vista de lo anterior, para la jurisprudencia comunitaria, el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Para el TJUE, estas obligaciones que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones.
Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, concluye la Audiencia Nacional que en el caso analizado el tiempo de disponibilidad o guardia no puede ser considerado como tiempo de trabajo efectivo en tanto en cuanto, el personal al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades, únicamente ha de estar disponible y localizable sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que se le exija la presencia en un lugar determinado ni en las proximidades del mismo, ya que al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención -que en la práctica totalidad de los casos consta que se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador-, prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.
