El autor opina que, contrariamente a lo que normalmente se cree, el aumento de capital social no es la fórmula más eficiente para eliminar la causa legal de disolución por pérdidas.
Dejando aparte aquellas situaciones en las que sea procedente solicitar el concurso de acreedores por encontrarnos en una situación de insolvencia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señalan que en aquellos casos en los que las sociedades anónimas o limitadas no estén en situación de insolvencia pero sí de desequilibrio patrimonial deberán instar su disolución.
El presupuesto objetivo para determinar si nos encontramos ante una situación de desequilibrio patrimonial consiste en que la sociedad analizada tuviera pérdidas tales que dejen su patrimonio neto reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Si éste fuera el caso, los administradores están obligados a convocar la junta general para que se adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, medidas encaminadas a reestablecer la situación de equilibrio patrimonial. El incumplimiento por parte de los administradores trae consigo una grave consecuencia: la responsabilidad solidaria por parte de los administradores de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución hasta el momento en que ésta desaparece.
Entre las medidas que podrían proponer los administradores a los socios se encuentran principalmente las siguientes: (i) aumento de capital social; (ii) aumento de capital social con prima de emisión; (iii) reducción de capital social para compensar pérdidas; (iv) préstamo participativo; y (v) aportación de los socios para compensar pérdidas.
La primera opción es el aumento de capital. Sin embargo, contrariamente a lo que puede creerse, esta primera alternativa no es la fórmula más eficiente. El motivo estriba en que es la cifra de capital social la que marca si estamos o no en causa legal de disolución, por lo que si aumentamos el capital social, necesitaremos hacerlo en cuantía suficiente para que tras el aumento la sociedad deje de estar incursa en causa de disolución, lo que nos obligará a hacer un mayor desembolso.
Sin embargo, si el aumento de capital social se produce en una cuantía reducida y destinamos el resto de cuantía a prima de emisión, observaremos que la cifra que se necesita para restaurar el equilibrio patrimonial de una sociedad es muy inferior. De hecho, en una sociedad con un capital social de doscientos mil euros dividido en acciones de un euro, una reserva legal de cuarenta mil euros y unas pérdidas acumuladas de ciento sesenta mil euros se necesitaría aumentar el capital social en, al menos, cuarenta mil euros para salir de la causa de disolución. Sin embargo, si aportamos un euro a capital y el resto a prima de emisión sólo se necesitará realizar un desembolso de veinte mil euros en concepto de prima de emisión.
En el ejemplo planteado, el menor importe a desembolsar por los socios en el caso de aumento de capital con prima de emisión hace esta alternativa más eficiente, desde un punto de vista fiscal, ya que supondría una menor tributación como consecuencia de que la base imponible total se ve reducida. No obstante, debe tenerse en cuenta que se tributa, en cualquier caso, por el importe total desembolsado incluyendo la prima de emisión.
Alternativamente al aumento de capital encontramos la reducción de capital social para compensar pérdidas. En el ejemplo, la situación patrimonial, tras compensar la reserva legal y el capital social con las pérdidas del ejercicio, el capital quedaría cifrado en ochenta mil euros, quedando subsanada la situación de desequilibrio sin necesidad de realizar desembolso alguno. Además, no se tributaría por esta operación ya que la base imponible por la reducción es el importe de la devolución de aportaciones sociales. Dado que, en este caso, no existiría devolución de aportaciones por efecto de la compensación, la base imponible sería cero y no habría tributación alguna.
Otras posibilidades para salir de la causa de disolución son: (i) el otorgamiento de un préstamo participativo; y (ii) la aportación de los socios para compensar pérdidas.
Los préstamos participativos son considerados patrimonio contable a los efectos de la causa de disolución por pérdidas. No obstante, para que un préstamo sea considerado participativo y, en consecuencia, patrimonio contable a los efectos de la causa legal de disolución, éste debe reunir las siguientes características:
- el prestamista debe percibir un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la prestataria;
- para el caso de amortización anticipada, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con un aumento en igual cuantía de sus fondos propios; y
- el préstamo es subordinado. Es decir, el prestamista se sitúa después de los acreedores comunes en situación de concurso.
El préstamo participativo no precisa ser documentado en escritura pública ni es inscribible, por lo que no se incurre en gastos de notaria ni registrales. En cuanto al tratamiento fiscal, el préstamo participativo no generará tributación en concepto de operaciones societarias y los intereses generados por el préstamo participativo tienen la consideración de gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades. No obstante, si la operación se realiza entre los socios y sociedad al tratarse de una operación entre personas vinculadas, el préstamo participativo deberá ser formalizado en "términos de mercado".
Por último nos encontramos con la aportación para compensar pérdidas. Esta solución consistiría en una aportación dineraria directa por parte de los socios para compensar las pérdidas de la sociedad. Esta operación no necesita ser formalizada ante notario y no es inscribible en el Registro Mercantil por lo que bastaría con documentar privadamente la aportación, con el consiguiente ahorro de gastos notariales y registrales. No obstante, la aportación de los socios para reponer pérdidas sí está sujeta a tributación en operaciones societarias. La principal desventaja de esta alternativa es que dicha aportación se realiza a fondo perdido, así que no podrá recuperarse por parte del socios una vez se haya realizado.
La conclusión principal que debemos extraer de todo lo anterior es que antes de acometer cualquiera de las medidas anteriores, válidas desde un punto de vista jurídico, es necesario realizar un cuidadoso análisis de la situación de desequilibrio para acometer aquéllas que resulten más eficientes según las circunstancias concretas de cada caso, sin acudir simplemente y de forma automática al aumento de capital social por ser ésta la medida más popular y habitual.
