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01/10/2022. 14:03:58

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Reestructuraciones mercantiles: ¿más rápidas y baratas?

Mario Fernández y Mónica Lira
Deloitte Abogados

Ser Sociedad Anónima (SA) en el ámbito de las operaciones de reestructuración societaria nunca ha sido fácil. Cuando una SA participaba en un proceso de fusión o resultaba beneficiaria de una escisión, o aumentaba su capital con una aportación no dineraria, el proceso se complicaba significativamente con respecto a las mismas operaciones si la sociedad involucrada tenía la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL). La razón: el informe de experto independiente exigido por la normativa aplicable a las referidas operaciones hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (Ley 3/2009). La citada Ley recoge el nuevo régimen de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles simplificando notablemente los trámites necesarios para la ejecución de las operaciones de reestructuración societaria, con el ahorro de costes que ello supone, lo cual, máxime en época de crisis económica, es una buena noticia para el sector empresarial.

Dos manos unidas.

La citada flexibilización de trámites, siempre preservando los derechos de información de socios, acreedores y demás sujetos afectados o implicados en las operaciones (stakeholders), se encuentra enmarcada en el plan comunitario de reducción de las cargas administrativas que la legislación ha impuesto tradicionalmente a las sociedades mercantiles, y tiene como objetivo fundamental mejorar la competitividad de las empresas.

En este sentido, en las operaciones de fusión de sociedades mercantiles en las que la sociedad resultante sea una SA o una sociedad comanditaria por acciones, no será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión, cuando así lo haya acordado la totalidad de los accionistas de cada una de las sociedades que intervengan en la misma. De esta forma, se facilitan, entre otras, las fusiones de sociedades anónimas familiares o de escaso número de accionistas.

Con cierta lógica y, siempre y cuando el acuerdo se apruebe por unanimidad y en Junta Universal, se ha eliminado la necesidad de que se formule un Proyecto de Fusión simplificando así costes y trámites.

Respecto a las obligaciones de publicidad de estos acuerdos, es preciso señalar que se simplifican considerablemente, siendo suficiente una única publicación del acuerdo correspondiente en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia del domicilio social de las sociedades implicadas. Adicionalmente, ni siquiera resultará exigible la citada publicación en el caso de que se comunique el acuerdo de aprobación de la operación por escrito y de forma individualizada a todos los accionistas y acreedores, por un procedimiento que asegure su recepción. Nos encontramos así con un importante ahorro de gastos de publicidad, e incluso, de costes derivados de las citadas comunicaciones, ya que, si el acuerdo se adopta en Junta Universal, es decir, estando presentes o debidamente representados todos los accionistas, únicamente resultará exigible la comunicación a los acreedores.

También se ha aprovechado esta esperada reforma para regular de forma expresa un supuesto muy habitual en el ámbito de las reestructuraciones societarias y tradicionalmente problemático desde la perspectiva de la prohibición de asistencia financiera: la fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente (Leveraged By Out Forward Merger), es decir, la fusión de una sociedad que fue adquirida por la absorbente en los 3 años inmediatamente anteriores previo endeudamiento de la adquirente a estos efectos. En estos supuestos, se amplía el contenido que debe tener el proyecto de fusión, así como los respectivos informes de los administradores y del experto independiente sobre el citado proyecto en la medida en que éste debe indicar los recursos y plazos previstos para el pago de la deuda contraída. Además, los administradores deben justificar la operación e incluir un plan económico y financiero en su informe, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir. En estas operaciones será preceptivo el informe de experto, aún cuando la fusión se haya aprobado por acuerdo unánime de los accionistas, y deberá contener un juicio sobre la razonabilidad de las anteriores menciones, determinando además si existe asistencia financiera.

Merece especial mención la regulación de la cesión global de activos y pasivos como una forma de transmisión de empresas, incluso cuando éstas revistan la forma de SA, dejando de estar reservada únicamente para las liquidaciones abreviadas de SRL y acabando así con las dudas que rodeaban a este tipo de operaciones. En cuanto al régimen aplicable a las operaciones de escisión, destaca la inclusión de la segregación entre sus modalidades, entendiendo por tal, el traspaso por sucesión universal de una o varias unidades económicas, recibiendo a cambio la sociedad segregada, y no sus accionistas, acciones o participaciones de las beneficiarias. 

A pesar de las ventajas descritas anteriormente, la Ley ha sido objeto de diversas críticas, debido fundamentalmente a la limitación de los supuestos de fusiones simplificadas. En este sentido, si bien  se simplifican los requisitos para la ejecución de fusiones de entidades íntegramente participadas por la absorbente, así como las fusiones gemelares, aquellas en las que el capital social de las sociedades participantes en la fusión pertenece a un mismo socio, en el supuesto de que las citadas participaciones tengan carácter indirecto, será siempre necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión. Adicionalmente, se exige la compensación de eventuales disminuciones del patrimonio neto de las sociedades "vehículo" no intervinientes en la fusión. Pero ¿debería resultar exigible el citado informe de expertos aún en el supuesto de que la sociedad a través de la cual se detenta la participación vaya a ser absorbida simultáneamente? Atendiendo a su intervención en la fusión la respuesta debería ser negativa.

Determinados sectores doctrinales alegan que, lejos de suponer un avance, se ha producido un retroceso en algunas cuestiones. Nuestra opinión, a la espera de conocer la interpretación que realizan los Registradores Mercantiles de la aplicación de las excepciones incluidas en la nueva Ley, es que algunas cuestiones se han quedado en el tintero en el intento de flexibilizar y facilitar el día a día de las sociedades mercantiles.

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