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La ilicitud de las pruebas y sus efectos: sigue el debate

22 de Noviembre de 2017

Uno de los temas probatorios más complejos que se plantean en la actualidad es el de la ilicitud de las pruebas, y con la LEC ha vuelto a adquirir protagonismo dado el confusionismo que han introducido sus arts. 283.3 y 287. Resulta sumamente curioso que un aspecto tan básico para la investigación judicial de los hechos criminales no tenga un refrendo normativo en la LECrim.

Joan Picó i Junoy,
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Pompeu Fabra

El estado de confusionismo en el que nos movemos en el tema de la prueba ilícita lo podemos concretar, entre otros, en dos extremos: su concepto y alcance. La prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental (arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC).

El claro panorama legislativo ha venido a oscurecerse por la literalidad del art. 283.3 LEC según el cual: "Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". Pese a la apariencia de haberse ampliado el alcance de la prueba ilícita, ello no es así pues, propiamente, dicha norma sólo viene a recoger un criterio de admisión de pruebas, ya que el propio enunciado que inicia esta norma indica que estamos ante la "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", esto es, los criterios de admisión de pruebas. Por ello, el juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil (apartados 1º y 2º del art. 283 LEC), y además que no esté prohibida por la ley" (apartado 3º del art. 283 LEC).

¿Qué prueba está prohibida por la ley?

Pero ¿Qué prueba está prohibida por la ley? Sólo lo está aquella obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto, no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier ley, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta del juez en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC. Sin embargo, debo admitir que el Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado de manera contradictoria.

En segundo lugar, debo destacar el problema del alcance de la ilicitud probatoria, esto es, la doctrina que viene a determinar la ineficacia jurídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad vulneradora de un derecho fundamental.

En virtud del principio de conservación de los actos procesales, conjuntamente con la necesidad de no reducir la eficacia del derecho constitucional a la prueba, me conduce a exigir la concurrencia de dos requisitos para que puedan tener lugar los mencionados efectos reflejos: en primer lugar, la dependencia, y en segundo lugar, la imposibilidad de su obtención por otros medios legales.

En definitiva, la simple aplicación de las normas reguladoras de las nulidades procesales es totalmente innecesario acudir a figuras extrañas y crear nuevas teorías.

Dentro también del alcance de la ilicitud probatoria, recientemente la STS 116/2017, de 23 de febrero (ha vuelto a abrir la polémica, introduciendo un elemento de conflicto muy peligroso al limitar los efectos de la ilicitud probatoria al supuesto en el que el infractor del derecho fundamental sea el Estado. Se trata de la sentencia del famoso "caso de la lista Falciani", y en ella el TS acepta como prueba válida unos documentos sustraídos por un exempleado del banco suizo HSBC (la "lista Falciani") que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas, y en función de los cuales se condenó en España por delito contra la Hacienda Pública a un español, que había ocultado más de 5 millones de euros en cuentas bancarias suizas.

De la doctrina de esta sentencia se deducen dos claras conclusiones

  • La obtención de pruebas por parte del Estado vulnerando derechos fundamentales siempre la convierte en ilícita.
  • En cambio, la misma prueba obtenida por sujetos particulares no necesariamente supone su ilicitud (solo si lo fue con el objetivo de aportarla en un proceso, pues lo que pretendería la exclusión probatoria -según el TS- sería fomentar el efecto disuasorio de utilizar pruebas ilícitas).

En mi modesta opinión, esta sentencia abre una puerta peligrosa al otorgamiento de validez probatoria a pruebas que tienen un origen ilícito. El verdadero fundamento de la prueba ilícita es proteger la vigencia del derecho fundamental que se ve afectado por la obtención de dicha prueba. Por ello, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, que la fuente probatoria ilícitamente alcanzada lo haya sido con o sin el ánimo de aportarse a un proceso judicial es intrascendente. En este punto, la jurisprudencia nos está llevando erróneamente hacia una peligrosa zona gris en la que la vulneración de los derechos fundamentales puede quedar impune o, dicho en otros términos, está efectuando interpretaciones de la legalidad poco respetuosa a la doctrina de otorgar la máxima eficacia a los derechos fundamentales.

Revista Jurídica de Catalunya

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