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7 de Septiembre de 2015

Miguel Retana

Abogado de Information Technology de ECIJA

Gestión de la identidad y el patrimonio digital por el usuario: el testamento digital

Cada vez resulta más claro que la única forma de evitar generar rastro en Internet consiste en no acceder a la red en ningún caso, y aún así es posible que ni siquiera esto baste. Sucesos como el reciente escándalo Ashley Madison demuestran que, fruto de la interacción en la web, cada usuario genera un camino de pisadas conformado por impactos de distinta procedencia (perfiles personales, comentarios, opiniones, contenidos digitales, itinerarios, etc.) que configuran una imagen viva del usuario, y permiten la generación de perfiles fidedignos.


La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 13 de Mayo de 2014, de "derecho al olvido", no hizo sino reformular la aplicación tradicional de los derechos de oposición y cancelación recogidos en la normativa de protección de datos, así como establecer un precedente que pretendía dar respuesta a una preocupación que  comenzaba a estar latente en el entorno digital. Sin embargo, la formulación de la sentencia y del planteamiento no contemplaba una manifestación del derecho al olvido que parte de la individuación; el derecho al arrepentimiento, la facultad de poder retirar los comentarios, opiniones e información vertida por el individuo de forma voluntaria y plenamente consciente.

Como suele suceder, las primeras alternativas (algo primitivas) que pretendieron dar respuesta a estas cuestiones fueron de índole técnica, actuando más como un revulsivo provocador que como una verdadera solución efectiva; con el provocativo nombre de suicidio digital, distintas iniciativas tales como Seppukoo.com, o la Suicidemachine ofrecían a los usuarios la posibilidad de eliminar de forma automática aquellos contenidos en informaciones personales vertidas por el usuario, o por otros usuarios siempre que le concerniesen, en redes sociales.

Estas plataformas, sin embargo, adolecían de varios defectos de importancia: en primer lugar, tan solo se preocupaban de eliminar aquella información que el usuario podría haber logrado suprimir de forma manual, empleando, eso sí, mucho tiempo y esfuerzo, y tan solo en redes sociales mayoritarias. Esto implica que en ningún caso podían interferir en el destino final de los datos (cruzamiento y monetización), ni podían eliminar rastros en motores de búsqueda, u otros rastros más sutiles.

Pero tras estos ejercicios de simulación de "muerte digital", cabe preguntarse por la incidencia del fallecimiento real de un usuario con respecto a su patrimonio digital e identitario.

La herencia, tal como y se desprende de las disposiciones del Código Civil, es un acto unilateral y personalísimo, solemne (en la medida en la que resulta preciso el cumplimiento de unas formalidades determinadas), y revocable por un testamento posterior, que consiste en la constitución de legados en virtud de los cuales se transmite patrimonio del causante.

El problema viene dado cuando tenemos en cuenta que nuestro Código Civil-decimonónico-,  no contempla la existencia de un patrimonio digital integrado por bienes de carácter inmaterial susceptibles de valoración económica. Eso sin tener en cuenta que los bienes digitales que se integran en este patrimonio pueden ser transmitidos sin que eso implique la desposesión de su anterior titular, pueden ser reproducidos a un coste despreciable y, además de todo ello, pueden ser distribuidos de forma instantánea.

¿Qué sucede con el patrimonio digital del causante? Sobra decir que no existe una legislación específica, y se hace preciso resolver esta problemática de conformidad con la interpretación analógica de las disposiciones del Código Civil y la autorregulación desde las plataformas que a menudo se encargan de la gestión de estos bienes digitales. Si además, entendemos que este patrimonio digital está íntimamente relacionado con el patrimonio identitario del causante, la toma del legado digital implica necesariamente una problemática relativa a la protección de datos personales, la intimidad, propia imagen, sin tener en cuenta los derechos de autor del causante en su dimensión moral -en el caso de que fuera autor y el contenido se encontrase protegido por medidas tecnológicas-, o su tenencia, en caso de que estos estén sujetos a regulación de propiedad intelectual.

Durante mucho tiempo no se planteó siquiera la posibilidad de formular unas "últimas voluntades" con respecto a este patrimonio digital y/o identitario. Es por ello que las diferentes redes sociales y el motor de búsqueda Google han generado protocolos de eliminación de cuenta de correo y perfiles, o el tránsito de estos a cuentas conmemorativas, en el cual los allegados deben acreditar su relación con el fallecido y su defunción, mediante formulario. El envío de estos formularios, así como la presentación de documentación afín (obituario o cualquier otra documentación que sirva de prueba) habilita a amigos y familiares a disponer de la cuenta del fallecido, actualizar perfiles y archivar la información personal vertida a través de comentarios por este.

Por otra parte, una alternativa a esta falta de regulación puede encontrarse en la redacción de epígrafes específicos en los documentos testamentarios, que se refieran única y exclusivamente a este patrimonio digital, incluyendo una relación pormenorizada de contraseñas, bienes digitales, licencias, etc., esto es, constituir un legado digital pormenorizado dentro del legado ordinario.

Con respecto a los bienes digitales sujetos a derechos de autor, bajo licencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo UsedSoft c. Oracle (3 de julio de 2012), que declara el agotamiento del derecho de autor sobre software, de cara a que el titular de los derechos no pueda oponerse a sucesivas reventas a cambio de un precio y por un período ilimitado de tiempo, podríamos considerar que los herederos podrán disponer libremente de gran parte del patrimonio digital del causante.

Este mismo año, diferentes medios se hacían eco por primera vez de la existencia de Tellmebye, una plataforma gratuita (creada, sin embargo, en 2013) que permite firmar ante notario un testamento digital con el legado de sus usuarios, una suerte de "últimas voluntades" y legado digital.

A través de este ejemplo, puede apreciarse una vez más como la iniciativa privada resulta mucho más eficiente a la hora de encontrar soluciones a fenómenos que forman parte de nuestro presente, y que tienen una profunda incidencia jurídica, mientras que el propio legislador no se ve capaz de desarrollar mecanismos específicos o, siquiera, tomar en consideración la posibilidad de actualizar las disposiciones precedentes a nuevos contextos.



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