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26 de Julio de 2018

Blanca de Planchard de Cussac

Abogada en ECIJA

La incidencia de la propiedad intelectual en los eSports

A día de hoy no existe una regulación concreta o específica de la industria de los eSports en España, al igual que tampoco existe una caracterización adecuada del concepto de videojuego en la Ley de Propiedad Intelectual. Por lo tanto, al no existir una normativa especial, hasta el momento aplica, en su defecto, toda la legislación general que resulte de aplicación a la industria.


En concreto, una de las áreas del Derecho esenciales en la industria de los eSports es la Propiedad Intelectual. Prueba de ello es que los eSports parten de un elemento imprescindible: una licencia de uso del videojuego en cuestión por parte del titular de derechos del mismo. Ello significa que los eSports tienen como sustento el propio videojuego -bien privativo, insustituible e intangible- cuya naturaleza jurídica sigue siendo a día de hoy una cuestión controvertida, en cuanto que la vigente Ley de Propiedad Intelectual no incluye de forma expresa la categoría de ‘videojuego' en su artículo 10, que establece un listado numerus apertus de obras protegibles por los derechos de autor.

Respecto de su naturaleza jurídica, cabe mencionar brevemente, que los videojuegos incluyen de forma indiscutible dos partes principales: (i) los elementos audiovisuales (incluyendo así imágenes y sonidos) y (ii) el elemento software que gestiona técnicamente los elementos audiovisuales y permite a los usuarios interactuar con los distintos elementos del videojuego. Por ello, los posicionamientos doctrinales vienen a ser categorizar a los videojuegos como (i) una obra audiovisual, (ii) un programa de ordenador, o (iii) un programa de ordenador con elementos típicos de la obra audiovisual (lo que la doctrina ha denominado "obra multimedia"). Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el videojuego se define esencialmente (y así lo entiende la doctrina mayoritaria) como un programa de ordenador entendido en concepto amplio, es decir, como un conjunto de contenido audiovisual y de guion digitalizado e integrado en el software, sin perjuicio de la protección individualizada que pueda existir sobre los distintos elementos que lo integran, tal y como afirman Francisco Javier Donaire Villa y Antonio José Planells de la Maza.

Una vez definida la naturaleza jurídica de los videojuegos, soporte último sobre el que recae la competición propia de los eSports, trataremos a continuación la cuestión de los elementos audiovisuales derivados de los eSports y, en concreto, la comercialización de los derechos audiovisuales para emitir las competiciones de eSports.

En primer lugar, hay que tener en cuenta la evolución que han seguido los videojuegos, abandonando de forma progresiva el ámbito local o doméstico para convertirse en un fenómeno accesible por casi cualquier persona, desde todo lugar y momento gracias a la incesante evolución tecnológica. En este sentido, cualquier persona que tenga un smartphone con acceso a Internet es susceptible de disfrutar una infinidad de competiciones, gameplays (vídeos grabados por los propios jugadores en los que éstos reproducen partidas jugadas por ellos mismos, en contraposición de aquellos vídeos que solo muestran escenas cinemáticas) y partidas en directo mediante streaming gratuito (siendo las plataformas más famosas: YouTube Gaming, Twitch o Hitbox), lo cual ha disparado la audiencia de los eSports, constituyéndose así como uno de los factores que ha impulsado la organización de competiciones que vayan a ser objeto de una retransmisión pública.

Como se mencionaba previamente, para llevar a cabo el propio acto de competir a un videojuego se requiere de una licencia de uso por parte del desarrollador del mismo, de tal manera que el videojuego deja de ser un producto de consumo y pasa a convertirse en una herramienta para dar lugar a un nuevo producto o industria: las competiciones de eSports. Ahora bien, ¿qué pasa con los derechos audiovisuales derivados de las retransmisiones de tales competiciones? ¿Hay que pedir una licencia para ello? En tal caso, ¿a quién?

Estas incógnitas derivan de la comparación de las similitudes entre las competiciones de un deporte tradicional y las de los eSports. En el primer caso, para la retransmisión de ese tipo de eventos se requiere una licencia de uso por parte de los promotores de la competición (entidades encargadas de la organización y utilización audiovisual de la retransmisión), sin obviar en ningún caso la previa negociación por parte de los organismos federativos o asociativos y/o las ligas con los equipos correspondientes en relación con los derechos de imagen de los jugadores. Este es el caso concreto del sector futbolístico, a raíz de la publicación del Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril, que supone la centralización de la explotación de los derechos audiovisuales a través de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, aproximándose así a los modelos europeos.

No obstante, a la hora de retransmitir partidas de eSports y/o de ofrecer su visionado en recintos en los que se cobra entrada, existen una serie de limitaciones legales relacionadas con la Propiedad Intelectual y otras cuestiones conexas. Un ejemplo de ello se materializa en la necesaria concesión de una licencia de uso por parte del desarrollador del videojuego, en primer lugar, a los jugadores para permitir que éstos disfruten del videojuego a título individual y, en segundo lugar, a los promotores de las competiciones para que puedan organizarlas con su consentimiento, licencia que deberá incluir necesariamente la cesión del derecho de comunicación pública del videojuego (incluida la modalidad de puesta a disposición) para que pueda realizarse una retransmisión de la competición en cuestión (comprendida dentro del listado al que hace referencia el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, que se refiere al derecho de facilitar a una pluralidad de personas el acceso a la obra sin previa distribución de la misma).

En este sentido, la organización de competiciones lleva implícita la explotación de un acto de comunicación pública, puesto que los asistentes van a tener acceso (mediante su visualización) al videojuego sin una previa distribución de copias. Por lo tanto, el organizador de la competición se vería obligado -además de a obtener la licencia por parte del desarrollador del videojuego- a abonar a las entidades de gestión correspondientes las cuantías derivadas de la explotación de este derecho de comunicación pública del videojuego.

Por todo ello, la determinación de la titularidad de los derechos audiovisuales derivados de los eSports no es una cuestión baladí.

Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que, por el momento, los desarrolladores de los videojuegos tienen cierto monopolio gracias a la posición de fuerza en la que se encuentran en virtud del disfrute de la propiedad originaria del videojuego en cuestión y, por ende, de la titularidad exclusiva sobre los derechos de propiedad intelectual e industrial que recaigan sobre el mismo. A pesar de ello, también es cierto que los eSports se han extendido a tal punto que han provocado una repercusión mediática y un impacto económico sobre el videojuego (es decir, una ventaja comercial para el desarrollador del videojuego en cuestión) que no sería posible sin el espectáculo inherente a los eSports.

Esta problemática se ha venido resolviendo hasta el momento con el pago de unos royalties por parte de los agentes que participan en el evento en cuestión al desarrollador del videojuego (como sucede en las ligas de videojuegos de franquicia, tales como The Overwatch League, la LCS del League of Legends o la CRL del Clash Royale), aunque ello no elimina la inseguridad jurídica existente en relación con la posibilidad de que el desarrollador del videojuego pueda modificar en cualquier momento y a su libre voluntad cualquier elemento del videojuego y/o retirarlo del mercado (ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.5 y 14.6 de la Ley de Propiedad Intelectual).

Por último, y volviendo a la cuestión de la necesaria concesión de una licencia de uso del videojuego a los jugadores por parte del desarrollador del videojuego, lo cierto es que esa licencia debería incluir asimismo la cesión del derecho de comunicación pública, en la medida en que los jugadores, además de disfrutar a título privado del videojuego en cuestión, pueden realizar gameplays y streamings de los mismos, subiendo a plataformas, gratuitas o de pago, tales vídeos grabados sobre la base de un videojuego, llegando incluso a monetizarlos.

En este sentido, para que los jugadores puedan realizar tales actuaciones (que no son sino una explotación del derecho de comunicación pública del videojuego) deberían contar con la previa licencia por parte del desarrollador del videojuego con esa amplitud o alcance, lo cual realmente no sucede a día de hoy.

Por todo lo expuesto, resulta necesario replantearse el modelo de negocio, con el fin de asegurar que todo participante en la actividad se vea retribuido de forma proporcional y adecuada.


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