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19 de Diciembre de 2017

Laura Rivas

abogada de ECIJA

La protección de la imagen de los menores en el ámbito de la publicidad

Resulta muy habitual la presencia de menores de edad en anuncios o acciones publicitarias que se difunden tanto a través de medios de comunicación como, en general, a través de Internet y redes sociales.


Debemos tener en cuenta que el tratamiento de la imagen de los menores es especialmente delicado, por cuanto se les considera como un colectivo "especialmente vulnerable". En este sentido, existen actualmente en España (y también a nivel internacional) diversas normativas tendentes a proteger los derechos de los menores, tanto respecto del tratamiento de sus datos personales, como frente a una sobreexposición de su imagen e intimidad, y que deberán tenerse en cuenta por parte de aquellas empresas que pretendan tratar imágenes de menores.

El mensaje que todas las normativas transmiten al respecto es claro: Con los derechos de los menores no se juega.

•          Protección de la imagen del menor como dato de carácter personal.

Así es, las imágenes de personas son consideradas como dato de carácter personal y, por tanto, son protegidas por la normativa aplicable en materia de protección de datos.

En este sentido, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y su reglamento de desarrollo, establecen que, en todo caso, para la obtención y tratamiento de datos personales es necesario obtener el consentimiento informado del afectado, esto es, en principio, el menor.

Así pues, por un lado, las empresas que pretendan recabar y tratar la imagen de los menores, deberán cumplir con el deber de información establecido en el artículo 5 de la LOPD, informando a los menores, entre otras cuestiones, sobre la identidad de la empresa que será la responsable de sus datos, la finalidad para la que se recaban sus datos (por ejemplo, la captación de su imagen para llevar a cabo una determinada acción promocional o publicitaria, incluyendo la difusión en determinados medios), o sobre los derechos de que dispone el menor para el acceso, rectificación, oposición y cancelación de sus datos, entre otros.

Dicha información se debe trasladar al menor, de forma expresa, precisa e inequívoca y, considerando que se trata de menores de edad, en un lenguaje claro y que sea fácilmente comprensible por éstos. A este respecto, cabe mencionarse que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, amplía la información que debe facilitarse a los titulares de los datos y enfatiza ese deber de informar con un lenguaje sencillo.

Por otro lado, en lo que respecta a la obtención del consentimiento del menor para el tratamiento de sus datos, cabe apuntar que la actual normativa de protección de datos permite recabar el consentimiento directamente a menores de edad que tengan más de 14 años (inclusive), siendo necesario el consentimiento de los padres o tutores cuando el menor no alcance dicha edad, sin perjuicio de que estos deban completar la capacidad del menor, aunque sea mayor de 14 años, en aquellos supuestos en que una Ley así lo establezca.

Además, teniendo en cuenta el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que ha aprobado el Consejo de Ministros recientemente para adaptar a la legislación española las disposiciones del nuevo RGPD, parece que la edad para la obtención del consentimiento directamente del menor, se rebajará a los 13 años.

Para los restantes casos, es decir, para menores de 14 años (y de 13 años a partir de la aplicación del RGPD), será necesario contar en todo caso con el consentimiento del titular de la patria potestad o tutela.

•          Protección del menor en el ámbito del derecho a la propia imagen.

Además de las anteriores consideraciones en materia de protección de datos, a la hora de tratar imágenes de menores, debe tenerse en cuenta también lo previsto en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/1982) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

A este respecto, adquiere especial protagonismo el tratamiento de la imagen de los menores con finalidades publicitarias, sobre todo si se prevé una difusión a través de medios de comunicación y/o internet.

En particular, se considera como un caso de intromisión ilegítima en el ámbito del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".

No obstante, para evitar que el tratamiento de la imagen se considere como intromisión ilegítima, según establece la LO 1/1982, será necesario que el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso y, en todo caso, que el tratamiento de su imagen no sea contrario a sus intereses o menoscabe su reputación u honor. Así, la empresa interesada en realizar la acción publicitaria deberá obtener, en todo caso, la correspondiente autorización expresa del titular del derecho para la captación de su imagen y posterior difusión de la misma a través de los medios previstos.

La complejidad aquí reside en la obtención del consentimiento para el tratamiento de imágenes de menores. En concreto, esta normativa establece que los menores de edad podrán prestar el consentimiento por sí mismos "si sus condiciones de madurez lo permiten", si bien en los restantes casos, el consentimiento lo deberá prestar por escrito su representante legal, quien está obligado a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado.

Nos encontramos así con un término un tanto ambiguo, por cuanto la normativa no determina exactamente en qué edad concreta se entiende que el menor tiene dichas "condiciones de madurez" para poder otorgar por sí mismo el consentimiento. Será el caso concreto el que determine realmente si un determinado menor tiene o no dichas condiciones de madurez para poder otorgar por sí mismo el consentimiento.

Para el caso en que una empresa pretenda tratar la imagen de un menor con fines publicitarios, y particularmente, para su difusión a través de medios de comunicación online u offline, considerando el grado de exposición de la imagen del menor, parece prudente, a los efectos de reducir riesgos, obtener en la medida de lo posible el consentimiento del menor para el tratamiento y difusión de su imagen, y en todo caso, la autorización del padre, madre o tutor, comunicándolo asimismo al Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, dada la ambigüedad es recomendable, antes de iniciar cualquier tipo de tratamiento en este sentido, obtener asesoramiento legal especializado ya que, aquí más que nunca, vale más prevenir que curar.


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