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Blog Lex et Societas

20 de Marzo de 2019

Javier Veiga Vacchiano

Cofundador del blog jurídico Lex Et Societas. Responsable de la sección de Derecho Penal y Constitucional

El delito de rebelión: análisis de los artículos 472.5º y 473.2º CP y el problema concursal con la malversación

Estudio del artículo 472.5º CP, en relación con el artículo 473.2 CP, y la problemática concursal respecto de la administración desleal del caudal público (art. 432 CP).


El delito de rebelión, en su modalidad de secesión de una parte del territorio, viene recogido en el artículo 472.5º como infracción contra el orden constitucional (Título XXI del Código):

        "Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: Declarar la independencia de una parte del territorio nacional".

Esta figura supone la ruptura de la sumisión a las leyes y a la autoridad legítima, cuyos sujetos activos pretenden acometer un levantamiento público y violento con la finalidad consignada, que no es otra que la declaración de independencia o secesión de una parte del territorio del Estado. Este delito no exige a un sujeto activo concreto, pudiendo ser cometido tanto por particulares como por autoridades, agentes de éstas o funcionarios públicos. No obstante, parece lógico que se cometa por aquellos que, detentando el poder y la autoridad pública, cuentan con una mayor facilidad organizativa y de mando para la ejecución del delito.

El elemento objetivo primordial de este delito no es otro que la violencia: en su configuración originaria, fue concebida por el legislador penal como armada, con un carácter insurreccional. En definitiva, todo acometimiento físico llevado a cabo por una pluralidad de sujetos  (ya sea con armas, instrumentos u objetos peligrosos, o sin ellos, siempre que medie tal acometimiento), o la amenaza de infligirlo para lograr la finalidad perseguida.

A juicio de este autor, igualmente reúne la consideración de violencia los llamamientos efectuados a las movilizaciones masivas de personas, teniendo en cuenta el contexto y finalidad con que estos tienen lugar. Ello indudablemente hace sobrevolar la idea del riesgo de violencia. Reafirmando esto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en virtud de STS de 22 de Abril de 1983 (Ponente Vivas), ha declarado que "[...] lo que se proyecta incruentose torna violento y belicoso tan pronto se ofrece resistencia u oposición a los planes de los rebeldes". Así también parece coincidir el Magistrado Pablo Llarena en su Auto de fecha 9 de noviembre de 2017, señalando que "[...] pero eso no quiere decir que para que el alzamiento público sea violentoresulte exigible que incorpore hechos lesivos o dañosos contra personas o bienessino que se manifiesta también el alzamiento violento cuando integra la ostentación de fuerza y se muestra la disposición a usarla".

En virtud de los principios de tipicidad y legalidad que rigen el ordenamiento jurídico criminal y constitucional (arts. 9.3 y 25.1 CE), dada la redacción del delito no es necesaria la consumación de la conducta delictiva. Se trata por tanto de un delito de simple actividad en el que basta para la punición el alzamiento violento y público, con vistas a la consecución del fin de la secesión.

El reproche penal que fundamenta el artículo 472 CP en su apartado quinto, se justifica por la comisión de un atentado contra la propia unidad y cohesión interna del Estado (en su vertiente territorial) y del orden constitucional. Este criterio que parece ser ratificado en virtud de STS de Julio de 1991 (Ponente Granados) al afirmar que "[...] como matices diferenciadores suele destacarse la idea de desorden, que aporta a la sedición el adverbio "tumultuariamente" y los fines de ataque a la estructura misma del Estado, en la rebelión, y a su normal funcionamiento en la sedición habiendo en este sentido reconocido la Sala Segunda que la diferencia es meramente cuantitativa". En cuanto a la protección dispensada a la integridad territorial, hemos de acudir inexorablemente al artículo 2º de nuestra CE (donde se establece la indisoluble unidad de la nación española) y al artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea (en el que se dispone que la UE respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial).

Las acciones de los rebeldes que pretenden lograr la secesión del Estado van a estar ligadas inevitablemente a la configuración de las estructuras políticas de un nuevo Gobierno. Y estas estructuras no surgen como Minerva, completamente formadas y armadas: para hacerlas efectivas se precisan recursos públicos, los cuales pueden provenir en un determinado porcentaje del propio Estado del que se escinden. Dicho de otro modo: habrán de distraerse los caudales de sus destinos legalmente previstos, lo que supone una gestión delictiva de los caudales públicos.

Precisamente, el artículo 473.2 CP contempla como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal en el contexto de un delito de rebelión, cualesquiera que sean las cinco finalidades contempladas en el artículo 472 CP, el hecho de "que se distraigan los caudales de su finalidad legítima". Es decir, se trata de una malversación de uso específica de la rebelión, en la que los sujetos activos son los propios rebeldes o sublevados y que parece que han de estar constituidos en autoridad u ostentar función pública para poder disponer y/o gestionar los fondos públicos.

Por otro lado la genérica malversación de uso, actualmente concebida como administración desleal del patrimonio público (art. 432 CP en relación con el artículo 252 CP), determina una gestión del erario público que una autoridad o un funcionario tienen encomendada por razón de sus cargos de forma que se le ocasione un perjuicio. Nuestro Tribunal Supremo consigna los elementos constitutivos de este delito en la STS 696/2013, de 26 de septiembre, a saber:  

"a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;

b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

Dada la similitud en cuanto a los elementos constitutivos de ambas figuras delictivas (arts. 432 CP vs 473.2 CP), sin ningún género de duda plantea un problema concursal. Problema que habrá de resolverse bajo la aplicación de la regla contenida en el artículo 8.3 CP, en virtud del principio de absorción de la norma penal más concreta por la más ampliamente regulada.  Nuestro Tribunal Supremo, en idéntico sentido con lo planteado por este autor, resuelve en favor de la aplicación del artículo 473.2, por subsumirse la conducta genérica de malversación en la rebelión. En el auto de 9 de mayo de 2018 de la Sala Segunda, se establece que"[...] el  artículo 473.2   del  Código Penal  (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)  contempla, como un subtipo agravado del delito de rebelión, cuando la actuación delictiva que se investiga se ejecute con distracción de caudales públicos de su legítima inversión. Se configura así la malversación como uno más de los elementos del tipo penal que puede resultar aplicable (art. 8.3ª   del Código Penal)".


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