El 21 de octubre, el Pleno del Tribunal Constitucional rechazó por diez votos a dos el recurso de amparo que el Defensor del Pueblo había interpuesto contra la suspensión del voto de quienes obtuvieron la nacionalidad española por la llamada ley de nietos. El Tribunal no ha dicho nada sobre el fondo. Se ha limitado a constatar que el asunto sigue vivo en el Supremo y que, mientras eso ocurra, el amparo llega antes de tiempo. La consecuencia práctica, sin embargo, es muy concreta: si nada cambia, alrededor de 163.000 personas inscritas en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) no podrán votar en las elecciones generales del 29 de noviembre.
Merece la pena detenerse en el caso con calma, porque en él se cruzan tres cuestiones que pocas veces coinciden: la reserva de ley en materia de nacionalidad, el valor real de una instrucción administrativa y los límites de la tutela cautelar cuando lo que se suspende es un derecho fundamental que, además, tiene fecha.
Una presunción con rango de instrucción
La disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de Memoria Democrática, permite optar a la nacionalidad a hijos y nietos de españoles de origen que la perdieron o renunciaron a ella como consecuencia del exilio. Veinte días después de su entrada en vigor, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dictó la Instrucción de 25 de octubre de 2022, que presume exiliado a todo español que saliera del país entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955. Bastaba, por tanto, con acreditar la salida en esas fechas. La fórmula no era nueva: en 2008 ya se había aplicado una presunción semejante al desarrollar la primera ley de memoria.
Vox y el partido Iustitia Europa sostienen que esa presunción ensanchó la ley por la vía de los hechos. La Junta Electoral Central declinó valorar nacionalidades ya concedidas, aunque cuatro de sus vocales dejaron constancia de sus reservas. El asunto llegó así a la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en septiembre suspendió cautelarmente los efectos electorales de las nacionalidades obtenidas con apoyo en la presunción. El 12 de octubre, ya convocadas las elecciones, desestimó por cinco votos a uno el recurso de reposición de la Abogacía del Estado. Solo votarán aquellos cuyo registro consular certifique que el exilio del ascendiente se probó documentalmente.
Qué puede hacer una instrucción
El argumento de los recurrentes tiene base técnica y conviene reconocerlo. El artículo 11.1 de la Constitución remite a la ley la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad, y una instrucción es, según el artículo 6 de la Ley 40/2015, un medio para dirigir la actividad de los órganos subordinados, no una norma capaz de añadir supuestos que el legislador no previó. Si la presunción convierte en exiliado a quien salió de España por razones puramente económicas, la instrucción habría ido más allá de su papel.
La otra cara también pesa. Una presunción probatoria no equivale a un requisito nuevo. Y, sobre todo, las nacionalidades concedidas no han sido anuladas: están inscritas, son actos firmes y sus titulares actuaron confiando en la Administración. El Código Civil reserva la nulidad de una adquisición de nacionalidad a supuestos tasados y exige para ello sentencia firme. Mientras eso no ocurra, esas personas son españolas a todos los efectos, también a los del artículo 23 de la Constitución.
Una medida cautelar que decide
Aquí está, a mi juicio, el nudo del asunto. El artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite adoptar medidas cautelares cuando la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, siempre tras ponderar los intereses en juego. El Supremo ha apreciado un peligro «fundado, real y serio» de alteración del censo, que pasó de 2.328.260 electores en las generales de 2023 a 2.736.522 en julio de este año, y ha concluido que el interés general en la fiabilidad del censo electoral prevalece sobre el interés particular de cada afectado.
El razonamiento es coherente, pero tropieza con una vieja regla de la doctrina cautelar: la medida provisional no debe producir efectos irreversibles ni anticipar el pronunciamiento de fondo. Unas elecciones no se repiten. Quien no vote el 29 de noviembre no recuperará ese voto aunque una sentencia posterior le dé la razón. Así lo advirtió la magistrada María Alicia Millán Herrandis en su voto particular, al sostener que la convocatoria electoral hacía irreversible la eventual lesión y obligaba a ponderar de nuevo. Cabe añadir que el artículo 3 de la LOREG enumera de forma cerrada quiénes carecen del derecho de sufragio, y una suspensión acordada en bloque, sin audiencia individual previa, no figura entre esos supuestos.
Tampoco la posición contraria carece de fundamento. Si el voto de quien quizá no debió ser español resultara decisivo en algún escaño, la irreversibilidad operaría en sentido inverso y la legitimidad de los elegidos quedaría en entredicho. El dilema no tiene una salida limpia, y probablemente por eso las decisiones se están tomando por mayoría y no por unanimidad.
El Constitucional, por su parte, ha aplicado con ortodoxia el carácter subsidiario del amparo que impone el artículo 44 de su ley orgánica. El Supremo ha emplazado por edictos a los afectados para que se personen y aleguen, con un plazo que vence el 23 de octubre, y mientras la vía ordinaria siga abierta no hay lesión definitiva que examinar. Procesalmente, la respuesta es correcta. Lo que ocurre es que, en materia electoral, el tiempo del proceso y el de las urnas rara vez coinciden.
Lo que queda pendiente
Sea cual sea el desenlace, el episodio deja dos lecciones. La primera, para quien gobierne: la nacionalidad es materia reservada a la ley y no debería descansar en presunciones fijadas por instrucción. La enmienda que buscaba dar rango legal a esa presunción, admitida a trámite en el Congreso, decayó con la disolución de las Cortes, así que la tarea queda para el próximo Parlamento. La segunda, para todos: el derecho de sufragio de ciudadanos inscritos y no privados de su nacionalidad no debería quedar en suspenso por una medida provisional adoptada sin ponderación individual. Lo razonable ahora es que el Supremo resuelva el fondo cuanto antes. Cuando lo que está en juego es el voto, la seguridad jurídica es también una forma de calidad democrática.
