Las normas internacionales pueden resultar ambiguas El arbitraje es el mecanismo más eficaz para que los inversores obtengan reparación Nicolás Zambrana Tévar es profesor de Derecho Internacional Privado y máster en Derecho por la London School of Economics. Actualmente, se desempeña como Director de Programas Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (España).
¿Cómo protege el Derecho las inversiones en el extranjero?
Las inversiones están reguladas por el Estado en cuyo territorio se hayan realizado y están protegidas por el Derecho interno de dicho Estado, en primer término. En aquellas ocasiones en que la inversión se realice por medio de un contrato con el Estado o con un ente público, el Derecho que rija dicho contrato, bien sea el Derecho nacional, el de otro país (rara vez) o el Derecho internacional, contendrán preceptos que protejan los derechos del inversor. El Derecho internacional contiene normas positivas (tratados bilaterales o multilaterales), consuetudinarias y principios generales que poseen la enorme ventaja sobre las nacionales de que, al situarse por encima del Estado en la jerarquía normativa, no pueden ser modificadas por éste, como sí puede modificar las normas internas, en perjuicio del inversor. Por otro lado, las normas internacionales tienen la desventaja de que no regulan en detalle los derechos del inversor, no están claramente definidas y pueden resultar ambiguas.
¿Cómo se aplican las normas de protección de las inversiones?
Existen tribunales nacionales, internacionales y a-nacionales que pueden intervenir en la protección del inversor extranjero. En primer lugar, los países de tradición latina suelen tener un orden jurisdiccional especializado en conflictos con la Administración Pública, cuyos tribunales serán competentes para entender de reclamaciones de los inversores frente a dicha Administración. Los tribunales nacionales son a veces mirados con desconfianza, por los privilegios que el Estado pueda tener en tanto juez y parte y por el hecho de que aplican Derecho interno que, en teoría, podría ser modificado por el Estado para proteger sus intereses, en detrimento del inversor.
En el pasado se acudió con frecuencia a la protección diplomática, mediante la que el Estado de la nacionalidad del inversor entendía que el perjuicio ocasionado al inversor le permitía reclamar contra el otro Estado, ante un tribunal arbitral o internacional, siempre que dicho perjuicio hubiera sido debido a una violación del Derecho internacional. También han sido frecuentes los arbitrajes iniciados al amparo de cláusulas arbitrales introducidas en los contratos entre el inversor y el Estado. El arbitraje ha sido, por último, el mecanismo que se ha revelado más eficaz para que los inversores obtengan reparación gracias a la Convención de Washington de 1965 que establece un procedimiento de solución de disputas y la obligación de todos los estados parte en dicha convención de reconocer y ejecutar los laudos que dicten tribunales arbitrales mediante dicho procedimiento.
Por otro lado, actualmente están en vigor más de dos mil APPRIS que no sólo contienen normas sustantivas de protección de inversiones, como se ha dicho antes, sino que además incorporan el consentimiento "por adelantado" del Estado parte.
¿Cuáles son los derechos de los inversores que con más frecuencia se invocan ante los tribunales arbitrales?
Dichos derechos son los de obligación de trato justo y equitativo para la inversión, plena protección y seguridad, obligación de trato nacional y de nación más favorecida y prohibición de expropiación sin indemnización.
¿En qué consiste la obligación de trato justo y equitativo?
Es una obligación contenida de modo habitual en los APPRIs y que ha sido perfilada por la jurisprudencia arbitral. Supone, para el Estado, una obligación de tratar al inversor y a la inversión de acuerdo con el Derecho vigente y la tutela judicial efectiva, de modo predecible, estable y transparente, sin ambigüedad ni discriminación, respetando las legítimas expectativas del inversor.
¿En qué consiste la obligación de proporcionar plena protección y seguridad?
El Estado se obliga a una diligencia razonable en la protección de la inversión, según las circunstancias. Sin embargo, no se trata de una responsabilidad objetiva y no permite compensar por cualquier tipo de daños -físicos o no- debidos a actos no atribuibles al Estado.
¿En qué consiste la obligación de trato nacional y de nación más favorecida?
Supone la obligación del Estado de no tratar al inversor extranjero y a su inversión de modo diferente al trato otorgado a un nacional, en similares circunstancias. Para determinar si se ha producido dicho trato diferente, se tendrá en cuenta si el efecto práctico de la medida estatal es beneficiar desproporcionadamente a los nacionales sobre los extranjeros o si la medida, aparentemente, favorece a los nacionales. No obstante, los tratados internacionales pueden prever excepciones a esta obligación para determinadas industrias o para inversores de determinados países. La obligación de trato de nación más favorecida obliga a extender al inversor de un país los beneficios que el Estado haya otorgado a inversores de terceros países.
¿Qué recursos tiene el inversor frente a la expropiación?
Los APPRIs suelen exigir que, para que una expropiación sea lícita, ha de ser llevada a cabo por una finalidad de interés público, respetando la normativa aplicable, sin discriminación y con indemnización. La expropiación se puede producir mediante un acto que enajene efectivamente la propiedad de la inversión o mediante una medida que, en la práctica, prive al inversor del uso y disfrute de la misma, como pueda ser una retirada de licencia o un incumplimiento de contrato. También puede ser considerada expropiación una serie de medidas de índole administrativo que, por separado, no conlleven una privación de la inversión, pero sí cuando se toman en cuenta de modo conjunto. El cálculo de la indemnización puede depender del modo en que esté redactado el precepto correspondiente, en el tratado internacional aplicable. Una expropiación que no cumpla los requisitos de licitud antedichos provoca la comisión de un ilícito internacional por parte del Estado, con sus propias consecuencias en materia de daños y perjuicios.
