"El nuevo marco legislativo me parece adecuado para amparar e impulsar la competencia efectiva entre las empresas españolas." "Si algo hemos aprendido de esta crisis que padecemos es que la competitividad de las empresas europeas debe mejorar considerablemente si pretenden sobrevivir en un escenario globalizado. Y es ahí, precisamente, donde entran en juego las normas de competencia "La CNC es una institución moderna, sofisticada y admirada en todo el mundo de la que nos podemos sentir muy orgullosos en España." "Es previsible que la tendencia al endurecimiento de las sanciones impuestas por la CNC continúe en el futuro" "Se espera una mayor colaboración entre las autoridades estadounidenses y europeas de la competencia en la persecución de cárteles internacionales, especialmente en los sectores farmacéuticos y de seguros, que Obama considera claves para la buena marcha de la economía estadounidense." "En EEUU la explotación de los derechos de propiedad intelectual e industrial es prácticamente intocable porque se da prioridad absoluta a la innovación. En Europa, sin embargo, las autoridades de competencia tienden cada vez más a limitar el ejercicio de estos derechos con el fin de favorecer la entrada de nuevos operadores en el mercado."
Abogado experto en Derecho comunitario y de la competencia, José Antonio de la Calle es director del área de competencia de la oficina madrileña de Baker & McKenzie, uno de los mayores y más prestigiosos despachos del mundo. Se incorporó a la Firma en 1998, tras licenciarse en Derecho por la Universidad Complutense, especializarse en Derecho comunitario en la actual Universidad CEU-San Pablo y pasar por Bélgica para completar su formación académica con un Máster en Derecho Europeo por la prestigiosa Universidad Libre de Bruselas. Emprendida su carrera profesional, aprovechó una de las becas de postgrado que ofertaba su despacho para estudiar Derecho estadounidense en la Universidad de California, donde fue primero de su promoción, y en 2002 hizo las maletas para trabajar en la oficina londinense de Baker & McKenzie. José Antonio de la Calle también es analista del Gertrude Ryan Law Observatory. Ha charlado con Legal Today sobre los profundos cambios que se están produciendo en el proceloso mundo del Derecho de la competencia.
¿Cómo valora los cambios legislativos que se están produciendo en su área de especialización y, en particular, la nueva Ley de Defensa de la Competencia?
Muy positivamente, la verdad. El régimen de defensa de la competencia que teníamos en España había quedado desfasado con respecto al que se encontraba vigente en la Unión Europea y su reforma era, en mi opinión, cuestión urgente y necesaria. Aunque no comparto algunos aspectos puntuales de las reformas acometidas, en general el nuevo marco legislativo me parece adecuado para amparar e impulsar la competencia efectiva entre las empresas españolas, lo que sin duda beneficia al consumidor, en particular, y a la competitividad de nuestro país, en general.
¿Está de acuerdo con los que opinan que una de las consecuencias de la actual crisis ha sido la de dejar en evidencia las carencias de las normas de competencia y las autoridades que las aplican?
En absoluto, de hecho no podría estar más en desacuerdo. Aunque es evidente que ciertos rescates de instituciones financieras se acometieron en tiempo récord y sin tener muy en cuenta cuestiones de competencia que, en otras circunstancias, hubieran sido extraordinariamente relevantes a la hora de analizar su viabilidad, creo que en este caso particular la excepción confirma la regla. De hecho, si algo hemos aprendido de esta crisis que padecemos es que la competitividad de las empresas europeas debe mejorar considerablemente si pretenden sobrevivir en un escenario globalizado. Y es ahí, precisamente, donde entran en juego las normas de competencia, impidiendo a las empresas vivir del cuento y obligándolas a competir e innovar constantemente.
En 2008 hemos asistido a un notable endurecimiento de las sanciones en materia de la competencia impuestas por la CNC, ¿es previsible que esta tendencia continúe en el futuro?
Me temo que sí, Luis Berenguer (presidente de la CNC) ha sido muy tajante en este sentido y considera que las sanciones impuestas a las empresas que infrinjan las normas de competencia tienen un valor ejemplarizante para el resto. Aunque desde un punto de vista estrictamente jurídico tiendo a discrepar de esta postura, he de reconocer que resulta incuestionable que el grado de éxito que alcance la CNC en la persecución de sus fines vendrá determinado muy principalmente por la dureza de las sanciones que imponga a las empresas infractoras. Esto es así porque, en la práctica, las empresas tienen muy en cuenta el riesgo al que se exponen de llevar a cabo una conducta que pudiera resultar contraria a las normas de competencia a la hora de adoptar una decisión al respecto. Naturalmente, si el riesgo al que se exponen es limitado tendrán mayores incentivos para infringir la Ley que en el supuesto contrario.
¿Qué tal andan las relaciones entre la abogacía y la CNC?
Vaya por delante que la CNC es una institución moderna, sofisticada y admirada en todo el mundo de la que nos podemos sentir muy orgullosos en España. Además, me consta que la CNC valora enormemente la labor que hacemos desde los despachos a la hora de promocionar el cumplimiento a las normas de competencia en el mundo real, que es en el que operan nuestros clientes.
Dicho esto, es cierto que las relaciones no pasan por su mejor momento. Las razones son fundamentalmente dos. Por un lado, la CNC considera -en mi opinión, con razón- que los honorarios orientativos y las limitaciones a la publicidad establecidos por los Colegios de Abogados son una barrera en el ejercicio y puede ser contrarios al 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Por otro lado, algunos abogados se quejan de que en las recientes investigaciones domiciliarias practicadas por la CNC al objeto de desenmascarar posibles cárteles entre empresas competidoras se han vulnerado de forma grave derechos amparados constitucionalmente. Aunque sobre este segundo tema prefiero no pronunciarme, el asunto ha sido objeto de varios recursos ante la Audiencia Nacional, así que pronto sabremos a qué atenernos.
Cambiando de tema, ¿cómo cree que va a influir la elección de Obama en su sector?
Es muy interesante esa pregunta que me hace. A Obama se le considera como un gran partidario de la protección al consumidor a través de las políticas antitrust. De hecho, fue el único de los candidatos a la presidencia de los EEUU que aceptó la invitación del American Antitrust Institute para explicar su programa en plena campaña electoral. Y lo hizo para defender sin tapujos una política de mano dura contra las empresas infractoras, lo que contrasta vivamente con lo que muchos califican como desinterés de la Administración Bush en este tema.
¿Significa eso que la elección de Obama tendrá un impacto positivo en las relaciones entre las autoridades comunitarias y estadounidenses de la competencia?
Creo que sí. De hecho, resulta previsible que haya un cambio de rumbo y una mejora sustancial en las relaciones entre el Department of Justice y la Federal Trade Commission y la Comisión Europea, que se podría decir que a día de hoy están congeladas. En particular, se espera una mayor colaboración en temas de persecución de cárteles internacionales, especialmente en los sectores farmacéuticos y de seguros, que Obama considera claves para la buena marcha de la economía estadounidense.
Ahora bien, no creo que la elección de Obama vaya a cambiar lo que los americanos entienden que debe ser una buena política antitrust, que difiere cada vez más de lo que se espera de ella a este lado del Atlántico. Me explico. Aunque tanto la legislación americana como la europea tienen por finalidad amparar el juego de la competencia para que en última instancia se beneficie a los consumidores, en EEUU la explotación de los derechos de propiedad intelectual e industrial es prácticamente intocable porque se da prioridad absoluta a la innovación. En Europa, sin embargo, las autoridades de competencia tienden cada vez más a limitar el ejercicio de estos derechos con el fin de favorecer la entrada de nuevos operadores en el mercado.
Ambas posiciones chocaron frontalmente en el célebre asunto Microsoft, que llegó a motivar una queja formal del Department of Justice americano ante el Tribunal de Primero Instancia europeo (TPI), al considerar aquél que los estándares aplicados por el TPI en lo que respecta a conductas unilaterales de Microsoft, en vez de ayudar a los consumidores, podían producirles un daño irreparable al frenar la innovación y desincentivar la competencia.
En cualquier caso, creo firmemente que el debate es positivo y, en última instancia, enriquecedor para ambos regímenes. En este sentido, me siento muy orgulloso de colaborar con instituciones como la Fundación Gertrude Ryan, de la que soy analista en temas de competencia, que patrocinan proyectos y estudios de Derecho comparado.
Para concluir, ¿qué consejo le daría a un joven licenciado en Derecho que desee emprender su carrera profesional en el área del Derecho de la competencia?
Que considere la oportunidad de estudiar un Master especializado en el extranjero y que, cuando empiece a trabajar, desarrolle su espíritu crítico y aprenda a cuestionar, desde el respeto, los argumentos de los abogados más experimentados. Y que tenga siempre en cuenta la máxima de John Pierpont Morgan: "No necesito que mi abogado me diga lo que no puedo hacer, le contrato para que me diga cómo puedo hacer lo que quiero hacer".
