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08/12/2022. 03:59:12

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Mariano Bacigalupo Saggese, Director de la Asesoría Jurídica de la CNE

“La regulación de los sectores energéticos ha sido frenética en los últimos diez años”

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"El Estado autonómico es un Estado de tipo federal" "No hemos logrado contribuir eficazmente al desarrollo en España de una sólida cultura Federal" "Existe una excesiva ‘burocratización' del profesorado universitario" "La crisis judicial empieza por afectar al propio modelo constitucional de gobierno del Poder Judicial"

Mariano Bacigalupo Saggese es Director de la Asesoría Jurídica y Vicesecretario del Consejo de la Comisión Nacional de Energía (CNE). Licenciado en Derecho por la Universidad de Friburgo (Alemania), Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC, Madrid), también es Doctor en Derecho con Premio extraordinario. Actualmente, es Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Experto en regulación energética y federalismo, Mariano Bacigalupo ha conversado con Legal Today sobre el futuro de sus áreas de especialización.

Mariano Bacigalupo Saggese

Usted es un experto en Derecho administrativo y ha escrito sendos artículos sobre el modelo federal. ¿Vivimos o no en un federalismo? ¿Cuál es el modelo que propondría?

El proceso de descentralización territorial al que ha conducido el vigoroso desarrollo en España del Estado de las autonomías en los últimos treinta años es de tal envergadura que procede afirmar, a mi juicio sin lugar a dudas, que, materialmente, el Estado autonómico es un Estado de tipo federal. Cuestión distinta es que, pese a ser materialmente un Estado de tipo federal, el Estado de las autonomías siga aún careciendo, dado el elevado grado de indefinición del modelo en su diseño constitucional originario, de algunos elementos estructurales imprescindibles para el buen funcionamiento de cualquier Estado federal, como, en particular, de una verdadera cámara de representación territorial.

Por lo tanto, el debate en torno al modelo de organización territorial del Estado que las reformas estatutarias acometidas en la pasada legislatura han realimentado notablemente en los cuatro últimos años no gira en realidad alrededor del carácter federal o no del Estado de las autonomías, sino en torno a cuál sea (o deba ser) la orientación futura del modelo de Estado que se deriva de esas reformas. En mi opinión, en este debate se echan en falta a menudo planteamientos nítidos. En este sentido, no puedo ocultar cierta perplejidad cuando oigo voces que reclaman, como tarea pendiente, la transformación del Estado de las autonomías en un Estado federal, como si el que ya tenemos no lo fuera. Por eso, siempre que oigo hablar de propuestas o de reformas legales o estatutarias para un "desarrollo federal" del Estado de las autonomías, me pregunto: ¿de qué federalismo hablan? ¿De un federalismo integrador y multilateral (similar al alemán, por ejemplo), o más bien, por el contrario, de un modelo confederal y centrífugo, parecido al postulado en Bélgica por los partidos nacionalistas flamencos? Tengo la impresión de que en el actual debate se defienden a menudo planteamientos a los que, pese a presentarse bajo una etiqueta federal, subyacen en realidad concepciones confederales. De ahí que haya sostenido recientemente que los españoles vivimos en los últimos años un federalismo confuso.

Personalmente sí soy partidario de un modelo federal, pero -adviértase bien- de uno que encaje sin forzarlo en el marco constitucional vigente. En este sentido, no me ofrece ninguna duda que un desarrollo del Estado autonómico con arreglo a un modelo federal de patrón germánico (esto es, un federalismo de integración, multilateral, esencialmente simétrico y fuertemente cooperativo), del que nuestro vigente modelo ya ha tomado prestados, por cierto, y desde sus propios orígenes, muchos elementos, se ajusta fácilmente al marco constitucional. Por el contrario, soy de la opinión de que tal juicio no resulta extensible a aquellas otras propuestas que, de manera normalmente inconfesada pero inequívoca, apuntan a modelos de orientación confederal, cuestionando la unidad de la soberanía (residenciada en el conjunto del pueblo español), enfatizando la bilateralidad como único o principal criterio o mecanismo de articulación del sistema, o, en fin, favoreciendo un Estado central competencialmente anoréxico.

 

¿La Constitución debe ser reformada? ¿En qué puntos?

En mi opinión, sí sería conveniente. Obviamente, siempre que se dieran las condiciones de contexto, tanto políticas como institucionales, necesarias para ello, lo que parece no suceder en la actualidad.

En lo esencial, comparto el alcance de la reforma constitucional propuesta por el Gobierno al inicio de la anterior legislatura (eliminación de la discriminación de la mujer en el orden sucesorio en la Jefatura del Estado; reforma del Senado; constitucionalización del vigente mapa autonómico; e incorporación expresa de una cláusula de integración europea). Por lo dicho anteriormente, es decir, con objeto de clarificar y ultimar el modelo de organización territorial del Estado, creo sin embargo que la reforma más necesaria y oportuna es la que se refiere al Senado y, en mi opinión también, al sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A mi juicio, y tal y como suele suceder en los Estados federales, el reparto de competencias se debe agotar en la Constitución de acuerdo con un sistema de lista única: las competencias no reservadas expresamente por ésta al Estado corresponderían ex Constitutione a las Comunidades Autónomas. De este modo, que significa suprimir el llamado "principio dispositivo", se evita que los Estatutos de Autonomía precisen incorporar previsiones competenciales y aprovechen éstas para interpretar también, cada uno por su cuenta, el alcance de las competencias constitucionalmente reservadas al Estado, lo que, como es obvio, puede conducir al dislate de que las competencias reservadas al Estado, que lógicamente se pretenden homogéneas en todo el país, acaben teniendo un alcance distinto en cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas. Tales son los riesgos, por cierto, del llamado "blindaje" de las competencias autonómicas, introducido en algunos de los Estatutos reformados en la pasada legislatura.

 

¿En qué consiste exactamente el blindaje estatutario de las competencias autonómicas?

El blindaje persigue que el alcance final de las competencias que el artículo 149.1 de la Constitución reserva como exclusivas al Estado dependa, en cada Comunidad Autónoma, de las definiciones y demás previsiones competenciales contenidas en su respectivo Estatuto. A tal efecto, los nuevos Estatutos definen y acotan en su alcance los tipos competenciales previstos en términos abstractos en la Constitución (competencia legislativa plena, competencia legislativa básica, competencia ejecutiva, etc.) y, además, interpretan indirectamente el alcance material de cada uno de los títulos competenciales reservados al Estado en el artículo 149.1 con ocasión de la enumeración, prolija y detallada, de las competencias que, en virtud del principio dispositivo, la Comunidad Autónoma asume fuera del ámbito de dicho precepto.

Si bien habrá que esperar a ver cómo juzga en este punto el Tribunal Constitucional la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, en mi opinión se trata de un mecanismo de dudosa constitucionalidad. La reducción (así como la extensión, por supuesto) del alcance de las competencias constitucionalmente reservadas del Estado, en la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, exige una modificación directa del artículo 149.1 con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 167 de la

Constitución. No me parece admisible que se haga por la vía indirecta de la reforma de los Estatutos, cuya función en materia competencial se limita a señalar las competencias que la Comunidad Autónoma asume fuera del ámbito de aquel precepto.

 

¿De qué habla cuando se refiere a un "federalismo inconsciente"?

La expresión "federalismo inconsciente" la ha acuñado en un artículo reciente Francisco Caamaño, Catedrático de Derecho Constitucional y en la actualidad Secretario de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios. A juicio de este autor, vivimos en un Estado de tipo federal pero sin cultura federal. Como se desprende de mis respuestas a las preguntas anteriores, comparto esta idea plenamente. Sin embargo, y como también he señalado ya, creo que en los últimos años no hemos logrado contribuir eficazmente al desarrollo en España de una sólida cultura federal. Albergo dudas, en este sentido, de que las recientes reformas estatutarias hayan coadyuvado adecuadamente a este fin.

 

¿Existe la posibilidad de llegar a un modelo belga?

Sinceramente, no lo creo, y desde luego no lo deseo. Como se ha vuelto a demostrar recientemente con ocasión de la enésima crisis de gobierno vivida en aquel país, el modelo belga, que avanza derechamente hacia la confederación, ha colocado a Bélgica al borde de la desintegración y la ingobernabilidad. Como ya he dicho, como profesor de Derecho público no comparto en algunos aspectos el modelo de Estado que asoma tras algunas de las reformas estatutarias aprobadas en la pasada legislatura, pero creo que en España aún estamos lejos, afortunadamente, de un escenario confederal. Eso sí, convendrá detener algunas derivas que ya se han podido observar y reconducir el sistema hacia un modelo de federalismo de integración y multilateral de tipo alemán. Posiblemente, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña ayude a lograrlo, aunque sólo sea, en lo esencial, a través de pronunciamientos interpretativos. Así al menos lo espero.

 

Cambiemos de tema. Si nos atenemos al modelo educativo actual, ¿considera usted que las Facultades de Derecho españolas preparan a los alumnos adecuadamente para los retos de la abogacía del siglo XXI?

El modelo de enseñanza universitaria se encuentra actualmente en España y en otros países europeos en pleno proceso de reforma. Es el controvertido "proceso de Bolonia" o, en términos más precisos, la adaptación de los sistemas universitarios nacionales al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES).

Comparto plenamente la idea que subyace a esta iniciativa, pero he de confesar que tengo dudas acerca de la bondad de algunas de las innovaciones que, al socaire del proceso de Bolonia, se están incorporando a la concepción, estructura y diseño de los estudios universitarios, que de forma indirecta, además, están transformando el modelo de profesor universitario en una dirección que juzgo inadecuada. Me parece indiscutible que la enseñanza universitaria del Derecho en España precisa una reforma profunda, pero no creo que la que se está produciendo en la actualidad sea la más correcta. Observo en general una cierta tendencia -si se me permite la expresión- a una "escolarización" todavía mayor de la enseñanza universitaria y, correlativamente, a la "burocratización" del profesorado universitario, que aleja a la Universidad española aún más, si cabe, del ideal universitario de Humboldt, en el que la unidad de la investigación y la docencia converge con la libertad y autorresponsabilidad académicas de los estudiantes. Precisamente en Alemania las Facultades de Derecho se resisten a la ola reformista de Bolonia. Es verdad que el modelo tampoco es allí indiscutido, pero lo cierto es que Alemania lleva décadas formando juristas altamente cualificados aplicando un modelo bifásico sobradamente acreditado: cuatro o cinco años de formación universitaria de alto nivel científico y dos años de pasantía, retribuida por el Estado, en la Justicia, la Administración y la abogacía.

 

En la actualidad usted es Director de Asesoría Jurídica y Vicesecretario del Consejo de la Comisión Nacional de Energía (CNE). ¿A qué retos tiene que enfrentarse el desarrollo del Derecho en su sector? ¿La regulación tiende a acrecentarse?

El desarrollo de la regulación de los sectores energéticos ha sido frenético y vertiginoso en los últimos diez o doce años. Desde luego en España, pero también en los demás Estados miembros de la Unión Europea, cuya legislación liberalizadora ha sido la gran impulsora de la capital transformación que se ha vivido en el sector. El tradicional servicio público, a veces directamente gestionado incluso por monopolios públicos, se ha transformado en un servicio de interés general que se presta en régimen de competencia. Si bien en España el suministro de energía no ha sido nunca una actividad enteramente reservada al sector público, lo cierto es que en la disciplina jurídica del sector sí han estado durante mucho tiempo presentes algunas técnicas tradicionales del servicio público.

La nueva configuración jurídica del sector de la electricidad y del gas responde ahora cabalmente, en cambio, a la nueva noción de servicio de interés general (o servicio público en sentido meramente material u objetivo). Es decir, son servicios que, aunque se encuentran plenamente abiertos a la iniciativa privada y se prestan en régimen de competencia, se hallan sometidos a una reglamentación especialmente intensa (llamada "regulación" por influencia del concepto anglosajón de "regulation"), que persigue dos objetivos fundamentales: de un lado, propiciar ex ante la competencia en sectores en los que espontáneamente ésta no suele existir (al menos sin fuertes distorsiones) y, de otro, garantizar el cumplimiento de las llamadas "obligaciones de servicio público" por las empresas privadas que prestan el servicio. En este sentido, me interesa subrayar que la sustitución del antiguo servicio público por la técnica regulatoria sólo significa, en realidad, que el Estado ha evolucionado en sus técnicas de intervención (no en la determinación del alcance material de sus funciones y responsabilidades), transformándose desde un Estado prestador o gestor de servicios en un Estado regulador. Pero en modo alguno la introducción de competencia en el régimen de prestación de estos servicios de interés general debe ser confundida con un redimensionamiento a la baja del Estado social, como a veces se cree erróneamente. Es decir, la liberalización de servicios públicos, tal y como la entendemos en la Unión Europea, tiene, en puridad, bien poco que ver con el paradigma neoliberal de la desregulación, hoy por cierto fuertemente cuestionado en el actual contexto de crisis global de los mercados financieros.

Volviendo al momento actual de la regulación energética, la Comisión Europea se encuentra impulsando un tercer paquete de medidas legislativas cuyo objetivo es intensificar y mejorar la competencia en el sector e impulsar definitivamente la construcción de un verdadero mercado interior europeo de la energía. En los países miembros de la Unión Europea llevamos casi quince años de legislación liberalizadora impulsada por el Derecho comunitario, pero, como destaca la Comisión Europea, los avances logrados hasta la fecha no han resultado suficientes ni plenamente satisfactorios. Sin embargo, algunas propuestas contenidas en este tercer paquete tropiezan con fuertes resistencias en algunos Estados miembros en los que la liberalización ha sido hasta ahora más lenta y menos ambiciosa, fundamentalmente debido a la mayor protección dispensada a sus grandes compañías verticalmente integradas, que algunas veces siguen siendo, además, empresas del sector público.

Precisamente esta última situación provoca notables asimetrías en Europa. La experiencia recientemente vivida en España las ha puesto de manifiesto de manera bien clara. El grado de apertura de aquellos mercados en los que continúan operando empresas públicas dominantes suele ser inferior al de aquellos otros en los que las empresas públicas han sido privatizadas. Por otro lado, en los Estados miembros que han optado por privatizar, el Derecho comunitario apenas admite que se proteja a las empresas privadas que operan en sectores estratégicos mediante instrumentos de intervención genéricamente calificados como "acciones de oro" (golden share), lo que en ocasiones ha permitido incluso que esas empresas resulten (contrariamente a la decisión privatizadora en su día adoptada) adquiridas por empresas públicas de otros países miembros, a las que incomprensiblemente también se reconoce por el Derecho comunitario, pese a tratarse del propio Estado disfrazado de sociedad mercantil, la libertad de circulación de capitales y de establecimiento. Esto significa que el Derecho comunitario no permite en la práctica otra forma de dispensar una protección especial a las empresas que operan en sectores estratégicos que no sea el mantenimiento (o la recuperación) de la propiedad pública, lo que paradójicamente, sin embargo, lleva por lo general a que el grado de liberalización de las correspondientes actividades, que es el objetivo perseguido por el propio Derecho comunitario, sea inferior.

 

Para terminar, ¿cabe hablar de crisis en la Justicia española?

Difícilmente se puede negar que la Justicia española atraviesa en la actualidad uno de los momentos más críticos de toda su historia. Nunca antes se había planteado en España una huelga de jueces, y estamos a punto de asistir a la primera. La carrera judicial está sumida en un estado convulso, casi belicoso. Una vez más, la imagen pública del CGPJ, pese a que acaba de ser renovado, se halla claramente deteriorada tras la polémica gestión del caso del juez Tirado. Incluso parece haber perdido toda capacidad de liderazgo e intermediación con la carrera judicial. La crisis es grave, no se limita a la precariedad de los medios materiales y personales al servicio de la Administración de Justicia, sino que empieza por afectar al propio modelo constitucional de gobierno del Poder Judicial. No tiene fácil solución, pero todas las partes tendrán que esforzarse en contribuir al menos al encauzamiento de una senda de solución razonable. Para ello resulta imprescindible recuperar ante todo el sosiego y la serenidad. La huelga no me parece desde luego una vía adecuada, y tengo dudas además de que resulte constitucionalmente admisible.

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