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06/12/2022. 01:11:08

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EDUARDO SEBASTIÁN DE ÉRICE, SOCIO DE BANCARIO Y FINANCIERO EN CREMADES & CALVO SOTELO

“No es lo mismo especular con dinero propio que con dinero de los demás”

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"En el despacho tenemos muy buenos ejemplos de acuerdos extrajudiciales". "Inversiones especulativas ha habido, hay y las habrá". "La amenaza de un procedimiento concursal se utiliza por deudores para forzar acuerdos con sus acreedores".

¿Estamos en el principio del fin de la crisis o todavía nos queda un poco de purgatorio? Un buen barómetro para contestar está en los departamentos de mercantil de los despachos de abogados. De la crisis, la normativa española y comunitaria y la oportunidad de modificar el Código Penal para poder hacer responsables a las personas jurídicas hemos hablado con Eduardo Sebastián de Érice, Socio de Bancario y Financiero en Cremades & Calvo Sotelo, un buen referente de la Abogacía de negocios de nuestro país.

Eduardo Sebastián de Erice

¿Cómo valora la situación económica actual en lo que a las empresas se refiere?

Excluyendo a empresas del sector inmobiliario y de la construcción, la percepción de nuestros clientes es que se ha tocado fondo y que ahora toca gestionar sus negocios lo mejor que puedan.  Nuestros clientes encuentran y se les ofrecen oportunidades para invertir y crecer; el problema que se encuentran es cómo financiar la inversión en nuevos proyectos.  Las grandes empresas, con más recursos, tienen mejor acceso a los mercados financieros, pero en el caso de medianas y pequeñas empresas tardan más en encontrar la financiación para acometer nuevas inversiones.


¿Cree que el derecho vigente, en España y en la UE, está dando la talla?

Quizás la pregunta debiera ser si la política económica, fiscal y/o social del gobierno o de la Comisión Europea está dando la talla.  El derecho vigente es el que es, tenemos que vivir con él, pero qué duda cabe que en la medida en que el sector empresarial demanda cambios de políticas económicas, habrá que modificar el derecho.


¿Considera que hay algún aspecto fundamental que habría que modificar en la normativa?

¡La normativa es tan amplia! Me remito a lo que he contestado anteriormente. Si se impulsa una determinada política social fiscal o económica, esto ha de ir respaldado por cambios normativos.  ¿Cuáles?  Podría escribir un libro con la respuesta.


Antes de 2013 está previsto legislar los fondos de inversión de alto riesgo. Desde su experiencia, ¿es realista?

Creo que sí… aunque teniendo en cuenta lo que se tardó en implementar la directiva del folleto único o la directiva MiFiD, también podría contestar que no.  La cuestión es que ya existe una regulación respecto de la comercialización de valores negociables y de fondos de inversión colectiva, incluyendo los fondos de inversión libre.  Respecto a este último tipo de fondos la regulación no ofrecía suficientes garantías de transparencia y seguridad al inversor.  La nueva directiva lo que introduce es más transparencia para el inversor, más seguridad y que los riesgos del vehículo o fondo emisor esté bajo supervisión regulada, y sobre todo, introduce una medida de control sobre fondos off-shore que carezcan de supervisión financiera. 

Inversiones especulativas ha habido, hay y las habrá.  No es lo mismo especular con dinero propio que con dinero de los demás.  Esto último es lo que persigue en definitiva la regulación financiera – proteger a los inversores, añadir mas transparencia a los productos financieros complejos, en especial cuando son objeto de comercialización entre distintos inversores.


Las estadísticas dicen que la crisis ha aumentado la litigiosidad, sobre todo en los juzgados de lo mercantil. ¿Se está abandonando la negociación y transacción como práctica habitual en esta materia?

No se ha abandonado la negociación y la transacción como medio para la resolución de conflictos.  En el despacho tenemos muy buenos ejemplos de acuerdos extrajudiciales. Precisamente, una de las incertidumbres o cambios legislativos que habría que impulsar es un cambio en la Administración de Justicia.  Nuestros clientes se ven forzados a negociar acuerdos extrajudiciales para pleitos costosos y largos que no contribuyen al desarrollo de sus negocios. 

No es sólo cobrar un dinero, las empresas no pueden parar y esperar meses, años o lustros para que un tribunal decida sobre una contienda, el problema se tiene que resolver sí o sí y lo antes posible.  Hay clientes cliente que prefieren llegar a un acuerdo antes que optar por un largo y costoso pleito, porque aunque se llevase el asunto a los tribunales, la desventaja de tener un largo pleito hace que llegar a un acuerdo (no cualquier acuerdo) no sea la peor opción para la empresa desde un punto de vista práctico.

Cuestión distinta es que en tiempos de crisis, como aumenta la morosidad, es lógico que aumente la litigiosidad.  El que ayer se comprometió a hacer o entregar alguna cosa, hoy no lo hace porque el asunto ya no le interesa (por ejemplo, porque no va a ganar dinero y no quiere seguir invirtiendo) o porque no tiene dinero para cumplir su obligación.


¿Qué opinión le merece la Ley Concursal tal y como está concebida ahora mismo?, ¿ sirve para salvar empresas?

Podría decirse que sí.  Antes decía que la sombra de un largo, complejo y costoso proceso judicial puede ser un factor que influya en la decisión de un cliente de llegar a un acuerdo extrajudicial.  La amenaza de un procedimiento concursal se utiliza por deudores para forzar acuerdos con sus acreedores; y en última instancia, para frenar embargos y otros procedimientos judiciales, se abusa del procedimiento. Para mí son comportamientos censurables que a la larga no benefician al deudor porque perjudica su reputación y poco a poco quedarán expulsados del mercado.

Sin embargo, la legislación concursal tiene bastantes aspectos criticables.  Por ejemplo, no fomenta ni que el deudor se someta a tiempo al procedimiento concursal, ni la necesaria cooperación entre acreedores para rescatar a una empresa.  En bastantes casos, el procedimiento concursal se está instando en un estado de la vida de la empresa en que, no es que no tenga liquidez, es que ya está quebrada, su activo no es suficiente para atender el pasivo exigible, y la salvación pasa por forzar una quita y una espera cuando no la liquidación del deudor.  En este sentido, no, la legislación concursal no ayuda a salvar empresa, sino que se instrumentaliza como medio de prolongar su agonía, de ganar tiempo.


La reforma del Código Penal que entró en vigor a finales de diciembre inauguró la responsabilidad penal de las personas jurídicas. ¿Qué visos de efectividad tiene esta reforma, a su modo de ver?

Creo que la reforma del Código Penal era necesaria. Está pensada para castigar el abuso de formas societarias para cometer delitos. Pero además, añade la responsabilidad penal de las personas jurídicas si el supuesto delito pudo ser cometido por falta de control o vigilancia de sus empleados. Es decir, una especie de "culpa in vigilando" de las personas jurídicas, una suerte de responsabilidad penal objetiva. La primera consecuencia es que las personas jurídicas han de fortalecer y estrechar el control sobre las actividades de sus empleado, lo cual es un gran reto si no se quiere perder agilidad.  La faceta negativa es la probabilidad de denuncias o querellas contra personas jurídicas por supuestos delitos competidos por sus empleados sobre la base que no se adoptaron las medidas pertinentes para evitar el supuesto delito.


¿Está el sistema judicial español preparado para una reforma de ese calado?

Creo que es necesario reformar el sistema judicial: el procedimiento sistema es lento y anticuado, demasiado formalista, creo que está muy retrasado en el uso de nuevas tecnologías, y también creo que harían falta más juzgados y tribunales para agilizar los procesos.  Para mí se trata de mejorar la eficiencia de la Administración de Justicia.

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