"Estamos preparados para "brotes verdes" en el mercado, si bien éstos serán, según prospecciones, muy modestos en 2010" "En materia corporativa, lo más interesante ha sido la nueva regulación de las modificaciones sociales estructurales, y, especialmente, la posibilidad de operar con asistencia financiera en el mercado de fusiones" "Ciertos agentes económicos pueden haber sido "formalmente devorados" por otras empresas de su grupo para sacarlos de la situación de insolvencia concursal" "Estamos hoy en una estrategia contractual claramente pro comprador" "Los asesores del comprador se cuidan de que todos los aspectos laterales sean conocidos"
En esta tercera edición de “Adquisiciones de empresas”, abogados y juristas de Gómez Acebo & Pombo ofrecen una actualización de fórmulas, de ideas y de experiencias en el rico mercado jurídico de las adquisiciones de empresas. El mercado jurídico español se ha hecho más experimentado y maduro; el crecimiento de la litigiosidad ha permitido disponer de un repertorio de casos reales. También el soporte y caudal de pericia profesional y de conocimientos al respecto han crecido con el tiempo. Ángel Carrasco, su autor, es Catedrático de Derecho Civil y Director del Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha. Forma parte del Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo desde 1998 y, además, es colaborador de Legal Today.
La primera edición de Adquisiciones de empresas, se publicó en 2001; la segunda, en 2004. Y, ahora, en 2010, se lanza la tercera. ¿De qué manera ha evolucionado el régimen jurídico de las adquisiciones empresariales?
Las ediciones primera y segunda se produjeron en un contexto de emergencia económica, muchas operaciones y suficiente financiación de terceros. El mercado ha cambiado ostensiblemente hasta el punto de que el volumen de operaciones bajó en España en 2009 más del 30%. Hemos perfeccionado mucho los instrumentos jurídicos – a lo que creo que este libro ha contribuido no poco- y estamos preparados para "brotes verdes" en el mercado, si bien éstos serán, según prospecciones, muy modestos en 2010.
¿Y qué cambios ha presentado su legislación?
No existe una normativa específica de M&A, sino normativas relativas a cada sector jurídico que es afectado por una operación de adquisición. La normativa básica civil/mercantil no ha cambiado, pues se trata de Derecho contractual. Pero sí lo ha hecho la regulación sectorial periférica: laboral, fiscal, medioambiental, sectores regulados, regulación financiera. En materia corporativa, lo más interesante ha sido la nueva regulación de las modificaciones sociales estructurales, y, especialmente, la posibilidad de operar con asistencia financiera en el mercado de fusiones. También es nueva la regulación sobre adquisiciones de sociedades cotizadas (normativa de OPAS) o la regulación de la sociedad europea.
El Derecho está vivo y las adquisiciones empresariales, también. Desde el primer trimestre de 2009 han crecido las operaciones de esta índole gracias a la caída de precios y a la búsqueda de inversores "escudo" frente a los temidos concursos.
No estoy seguro que pueda hablarse de un crecimiento real. Para ello hubiera sido precisa una afluencia de crédito bancario nuevo, que no hay. No se concibe ninguna operación de M&A sin una dosis más o menos grande de apalancamiento financiero, y este apalancamiento es hoy es el gran diablo de los mercados, del que todos huyen y que nadie financia. Es cierto que determinados agentes económicos pueden haber sido "formalmente devorados" por otras empresas de su grupo para sacarlos de la situación de insolvencia concursal. Tampoco puedo asegurar si las adquisiciones "especulativas", buscadoras de "chollos" por las caídas de precios, han llegado a ser significativas.
La negociación contractual, ¿es una carrera de obstáculos, como la atención al objeto de la transacción, precio, garantías y responsabilidades?
Siempre lo ha sido. Forma parte de la estrategia propia de estos negocios su dilatación temporal, su continua renegociación, su cuestionamiento pleno hasta el momento del cierre. Descubrir, de un lado (ocultar, de otro) cuáles son las flaquezas de la sociedad objeto, listar las cláusulas de garantías ante contingencias de las que las partes no han adquirido plena información, y averiguar el valor real de la empresa a efectos del cálculo y ajuste del precio, son asaltos habituales de estos combates en los que se mezcla indisolublemente lo comercial y lo jurídico.
Una estrategia definida en la negociación ante los intereses dispares es una llave a la tranquilidad y seguridad de las partes.
Las estrategias siempre están definidas desde el origen para los asesores de una y otra parte. Uno no tiene inconvenientes en aportar documentos, pero no está feliz de que se le pidan garantías para el caso de que el comprador no acabe de tener claro el asunto después de examen. El comprador quiere mecanismos que dejen abierta la posibilidad de una baja ilimitada del precio hasta más allá del momento del cierre. Normalmente, salvo que el comprador sea un "insider" de la empresa, la información es sensiblemente asimétrica respecto de cada parte, y el comprador querrá precaverse de esa especialidad cuando en el futuro aparezca el conflicto. En cualquier caso, el énfasis de la negociación sí ha cambiado. Estamos hoy en una estrategia contractual claramente pro comprador, cuando en el pasado reciente ocurría lo contrario.
El comportamiento empresarial ante una compra o fusión no debe dejar cabos sueltos ni olvidar aspectos colaterales de índole administrativo, financiero, fiscal, medioambiental, laboral, internacional o de competencia.
Es evidente. Los asesores del comprador se cuidan de que todos los aspectos laterales sean conocidos. Anexos y "side letters" prueban que a veces es muy difícil encajar todo en un contrato único, entre otras cosas porque esta negociación no se desarrolla en unidad de acto. La responsabilidad de los asesores es muy elevada. La compraventa o la fusión no son contratos "relacionales" sino- a pesar de la duración de su negociación- instantáneos. Esto quiere decir que, una vez producido el cierre, las partes no van a estar en disposición de ponerse de acuerdo para renegociar lagunas o flecos, y los incentivos a la solución transigida de contingencias adversas son muy pocos, al menos cuando el vendedor ha recibido todo el precio al cierre o dispone de una garantía sólida para su pago futuro.
