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Legalidad de una norma autonómica que sólo permite la apertura de centros comerciales ocho días festivos al año

En la presente resolución el Tribunal Supremo avala la decisión de la Comunidad Autónoma de La Rioja de establecer en ocho días festivos la apertura de lo centros comerciales para 2005, en lugar del mínimo de doce que establecía el artículo 4 de la Ley de Horarios Comerciales.
El Alto Tribunal considera que el Gobierno regional riojano cumplió con la normativa que da potestad a las comunidades autónomas para modificar el mínimo de doce días en función de las necesidades comerciales, sin que en ningún caso se pueda limitar por debajo de ocho el número mínimo de domingos y festivos de apertura autorizada.
La sentencia desestima el recurso presentado por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (Anged), que solicitaba la nulidad de la orden por "vulnerar el principio de jerarquía normativa" y alegaba "falta de justificación" del cambio de horario.
El Supremo concluye que la Administración riojana se adecuó a los criterios de "atractivo comercial", establecidos en el artículo 4 de la Ley de Horarios Comerciales, y que los días elegidos "coinciden con días y periodos de acusado consumo y alta actividad comercial".

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 octubre 2008

Legalidad de una norma autonómica que sólo permite la apertura de centros comerciales ocho días festivos al año

 MARGINAL: JUR2008336232
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2008-10-15
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativa
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 649/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona

GRANDES SUPERFICIES: Horarios comerciales en días festivos.

PROV2008336232SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistradosindicados al margen, el recurso de casación número 649/2006 interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA,representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2005 por la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso número 89/2005, sobre horarioscomerciales en días festivos; es parte recurrida la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN(ANGED), representada por el Procurador D. José Manuel Villasante García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el recurso contencioso-administrativo número 89/2005 contra la Orden43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Económico del Gobierno de La Rioja, por la que sedeterminan los domingos y días festivos del año 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientoscomerciales, así como los períodos de rebajas para el citado año.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 18 de mayo de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideróoportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que: 1º.- Estime íntegramente la demanda, y 2º.- Declare no ser conforme aDerecho, decretando la nulidad delartículo 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, en concreto el apartado que indica losiguiente: '-2 de enero, -9 de enero, -20 de marzo, exclusivamente en el término municipal de Calahorra. -27 de marzo, exceptoen el término municipal de Calahorra. -12 de junio. -3 de julio. -24 de julio. -4 de septiembre. -18 de diciembre'. 3º.- Condene encostas a la demandada".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 27 de junio de 2005, en el que alegó los hechos yfundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "en la que bien se decrete lainadmisibilidad del recurso, bien se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la Administración demandada de todaslas pretensiones deducidas por la parte actora, con imposición a ésta de las costas causadas en el presente recurso".

Cuarto.- "UGT-Rioja" contestó a la demanda por escrito de 1 de septiembre de 2005 "solicitando la desestimación de la mismaen los términos expuestos en la presente contestación a la demanda, con expresa condena en costas de la parte contraria si seopusiese".

Quinto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deLa Rioja dictósentencia con fecha 2 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimamosel presente recurso y anulamos la determinación de domingos y festivos para 2005 en que podrán permanecer abiertos al públicolos establecimientos comerciales de La Rioja, contenida en elartículo 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, a que secontrae la presente litis. Sin condena en costas".

Sexto.- Con fecha 6 de febrero de 2006 la Comunidad Autónoma de La Rioja interpuso ante estaSala el presente recurso de casación número 649/2006contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo delartículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, porque "se ha producido infracción de losartículos 33.1 y 2 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA); así como en elartículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)".

Segundo: al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, porque "la sentencia impugnada infringe elartículo 4,disposición derogatoria y ladisposición final segunda de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales; en relacióncon elartículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia enmercados de bienes y servicios".

Tercero: al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pues "la sentencia impugnada infringe elartículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en relación con elartículo 54.1 […] y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común".

Cuarto: al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, dado que "se ha vulnerado la jurisprudencia contenida, entreotras, en lassentencias de 23 de junio de 1971, 24 de noviembre de 1973, 26 de diciembre de 1978, 25 de noviembre de 1980, 13 de junio de 1983, y 3 de diciembre de 1990 y 1 de junio de 1999, en las que se consagra el principio general que prohíbe ircontra los actos propios".

Séptimo.- La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) presentó escrito de oposición al recurso ysuplicó su desestimación con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Octavo.- Por providencia de 17 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de La Rioja con fecha 2 de diciembre de 2005, estimó el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) y anuló elartículo primero de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Económico del Gobierno de La Rioja, por la que sedeterminan los domingos y días festivos del año 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientoscomerciales.

La Orden, en el artículo anulado, fijaba los ocho días festivos en que podrían abrirse los comercios de la Rioja.

Segundo.- El tribunal de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración y transcribir elcontenido de la exposición de motivos de laLey estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, así como sus artículos 2y 4 (además delartículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, precepto derogado por aquélla), hizo en los fundamentosjurídicos cuarto a sexto de la sentencia las siguientes consideraciones justificativas de la estimación del recurso:

"[…] LaLey estatal 1/2004, de 21 de diciembre fue publicada en el B.O.E. de 22.12.2004, si bien la entrada en vigor(Disposición Final 2ª) tendría lugar el 1.1.2005.

La Orden 43/2004, de 23 de diciembre se publicó en el B.O.L.R. de 28.12.2004, con entrada en vigor el 1.1.2005y efectos paradicho año 2005.

Así las cosas, cuando se dictó la Orden recurrida no había entrado en vigor laley 1/2004, de horarios comerciales, siguiendopor lo tanto la normativa anterior constituida por elReal Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, que en su artículo 43desplazó lasreglas transitorias de laley Orgánica 2/1996, ampliando el régimen transitorio por 4 años más y estableciendo una nuevaregulación que incrementó gradualmente el número de domingos y festivos de apertura autorizada desde 9 en 2001 hasta llegar a12 para el año 2004.

De este modo, la Orden 43/2004, en cuanto estableció menos de 12 domingos y festivos de apertura, no se ajustaba a lodispuesto en la legislación estatal, la cual ya para 2004 preveía un mínimo de 12.

En consecuencia dicha Orden es anulable por este motivo.

No obstante, como quiera que cuando se dictó la Orden 43/2004, el 23 de diciembre, ya se había promulgado y publicado laley estatal 1/2004, de 21 de diciembre (B.O.E. de 22.12.2004), es por lo que las alegaciones de las partes se centran en contrastarla Orden impugnada con laley 1/2004, de horarios comerciales.

[…] La actora entiende que se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa porque la Orden impugnada no ha cumplido laobligación de justificar las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma ni de atender de forma prioritaria el atractivocomercial que domingos y festivos tengan para los consumidores, tal y como laley estatal 1/2004establece.

Sin embargo, la falta de justificación que se opone se conecta más con una ausencia de motivación que con el principio dejerarquía normativa.

Ahora bien, en cuanto a que el contenido impugnado de la Orden 43/2004 sea el de una disposición de carácter general, la Salano comparte los argumentos de la Administración demandada ni de la actora. Y en cuanto a la innecesariedad del requisito demotivación del acto administrativo de fijación de domingos y festivos, la Sala no puede acoger tampoco las alegaciones de larepresentación procesal de la Administración autonómica.

No constituye dicha Orden en cuanto determina los domingos y festivos de apertura un reglamento o disposición general pordiversos motivos: se trata de un acto administrativo ordenado porque aplica, (ya veremos si correctamente o no), laconsecuencia jurídica prevista en la legislación estatal básica; se trata de un acto administrativo porque la Orden 43/2004, en suartículo 1al fijar concretos domingos y festivos de apertura, por días determinados y por tiempo determinado no ordena paracasos o supuestos repetibles (y que precisamente por repetibles serían supuestos abstractos), sino que se agota con lo queconstituye su contenido, el cual no es otro que un acto administrativo de autorización de apertura de comercios.

Además, si se tratase de un reglamento, la Orden 43/2004 vulneraría elart. 4.6.1.d) del Decreto Territorial 37/2003, de 15 de julio, pues este precepto atribuye a la Consejería competente la determinación de los días festivos hábiles para el comercio, perodicho precepto no confiere a la Consejería potestad reglamentaria salvo en caso de desarrollo de leyes (territoriales) oreglamentos del Gobierno que le habiliten expresamente para ello-art. 1 del Decreto 37/2003, de 15 de julio- lo cual no se da enel presente caso, donde realmente la Orden 43/2004 simplemente aplica la legislación básica estatal mediante actoadministrativo singular autorizatorio.

No se puede pretender bajo el pretexto de que se trata de una disposición general, llegar a una situación similar a la que reflejalaS.T.S. de 8.2.2002, R:J: 2002/6829, (aunque ahí si se trataba de unreglamento), es decir, que una derogación sobrevenida por la promulgación de otra Orden similar para 2006, haga imposible la defensa de los interesados recurrentes frente a lo queconsideran una restricción ilegítima por exceso de libertad de cada comerciante para determinar el horario de apertura.Restricción que, en su caso, pudiera determinar la responsabilidad patrimonial correspondiente.

En conclusión, laley 1/2004 exige una justificación en los términos expresados, y la Orden 43/2004, debió hacerlo, deconformidad con lo previsto en elart. 4 de aquélla ley, tanto si se conceptúa el contenido delartículo 1de la repetida orden comouna disposición general (que no) como si se trata de un acto administrativo de autorización.

[…] Veremos ahora si la Orden 43/2004 ha aplicado correctamente elart. 4 de la ley 1/2004, de horarios comerciales.

Al efecto, considerando que la Orden recurrida autoriza el mínimo de días festivos, es por lo que, según elapartado 5 del referido art. 4, debió dictarse atendiendo 'de forma prioritaria al atractivo comercial de dichos días para los consumidores.'

Y considerando que en todo caso supuso modificación respecto de los 12 días previstos en principio en elapartado 1 de art. 4 de la ley, la Ordendebió atender a justificar las 'necesidades comerciales' de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Pues bien, comenzando por la motivación de las 'necesidades comerciales' de la Comunidad Autónoma, tanto del expedienteadministrativo como del preámbulo de la Orden 43/2004, lo que resulta es que con carácter previo se celebraron una serie dereuniones con ciertos agentes sociales y económicos implicados (según informe de la Secretaría General Técnica de laConsejería de Agricultura y desarrollo económico), incorporándose las convocatorias a las reuniones en la fecha misma delinforme, el 17.12.2004.

Pero ello no constituye acreditar las 'necesidades comerciales' del territorio, pues, como acertadamente se razona en el escritode demanda, la justificación exigía haber estudiado, analizado y expuesto las características y modelo comercial, lascircunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja.

Por otra parte, la ley obliga a 'atender de forma prioritaria al atractivo comercial de dichos días para los consumidores'.

Sin embargo, no consta que haya realizado ningún tipo de estudio, encuesta o análisis que ponga de manifiesto esa opinióncontraria de los consumidores sobre los doce domingos y festivos de apertura comercial para 2005.

Es de destacar que la Comunidad Autónoma de La Rioja, medianteDecreto 48/1996, de 30 de agosto, creó el Consejo Riojanode Consumo, órgano de consulta y participación de los consumidores donde éstos están representados, pero no consta fueseconsultado sobre el atractivo comercial de domingos y festivos de apertura comercial en La Rioja.

Así las cosas, la Orden 43/2004 no se ha ajustado tampoco a los requisitos de justificación y motivación establecidos en elartículo 4 de la ley 1/2004.

Por lo expuesto, tanto considerando elReal Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, como laley 1/2004 , ha de considerarse que la determinación de domingos y festivos que para 2005puedan permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales,contenida en elart. 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, debe ser anulada-art. 63.1 LRJ-PAC 30/92- por no ajustarse alordenamiento jurídico.

Procede en consecuencia la estimación del recurso en los términos expresados."

Tercero.- El recurso de casación interpuesto por el Gobierno de La Rioja consta de cuatro motivos. El recurso es admisible ynada obsta a ello el hecho de que, según la Asociación que a él se opone, el Gobierno de La Rioja haya dejado de recurrir lasentencia dictada por la Sala de instancia el 17 de mayo de 2007en otro litigio (número 76/2006),sentencia mediante la que anuló la Orden regional 34/2005, de fijación de horarios comerciales para el año 2006. La distinta actitud frente a una sentencia uotra podrá tener las justificaciones que procedan pero, en todo caso, insistimos, un recurso de casación no deja de seradmisible por el hecho de que la parte que lo interpone no plantee otro más o menos análogo frente a una sentencia posterior.

En el primero de los motivos, al amparo delartículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción de losartículos 33.1 y 2 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y delartículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A juicio del Gobierno que recurre, en síntesis, la Sala debió oír a laspartes, tal como dispone elartículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional, antes de resolver si la Orden impugnada era una disposicióngeneral o un mero acto administrativo (como finalmente decidió), dado que ambas partes coincidían en su naturalezareglamentaria.

El motivo no puede ser estimado. El tribunal de instancia, si ciertamente afirma que la Orden impugnada era un "actoadministrativo ordenado", considera irrelevante esta circunstancia a los fines del fallo. Este último se funda tanto en lavulneración delReal Decreto-Ley 6/2000como en que laLey estatal 1/2004exigía una determinada justificación que el tribunalno encuentra en la Orden riojana 43/2004: la ausencia de dicha justificación determinará en todo caso el sentido del fallo,expresa la Sala en su sentencia, "tanto si se conceptúa el contenido delartículo 1de la repetida orden como una disposicióngeneral (que no) como si se trata de un acto administrativo de autorización."

Quiérese decir, pues, que la naturaleza de la Orden impugnada no era una de las cuestiones no tratadas por las partes perorelevantes para la Sala a los efectos de "fundar el recurso o la oposición". Y es sólo este género de cuestiones susceptibles dedeterminar el sentido del fallo las que los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo han de someter alconocimiento previo de las partes a tenor delartículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional.

Cuarto.- En el segundo motivo de casación, ya al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Gobierno de La Riojaconsidera que la sentencia impugnada "infringe elartículo 4, disposición derogatoria y ladisposición final segunda de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales; en relación con elartículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio,de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios".

La censura va directamente dirigida contra la parte de lasentencia (final del fundamento jurídico cuarto) en que el tribunal de instancia afirma que la Orden 43/2004, al establecer menos de los doce domingos y festivos de apertura que para el año 2004disponía la legislación estatal anterior a laLey 1/2004, "es anulable por este motivo".

Lleva razón el Gobierno recurrente. La Orden regional, aunque lleve fecha de 23 de diciembre de 2004, se aprueba con vistas ytan sólo para el año 2005, razón por la cual entra en vigor precisamente el 1 de enero de 2005. Y respecto de dicho año 2005 lalegislación estatal aprobada y publicada antes que aquélla (laLey 1/2004 es de 21 de diciembre y se publicó en el Boletín Oficial del Estado 22 de diciembre) permitía a las Comunidades Autónomas reducir hasta ocho, en vez de doce, el número mínimo dedomingos y festivos en que los comercios podían abrir sus puertas al público. La Orden, pues, hizo uso tan sólo para el año2005 de las posibilidades de reducción que, precisamente para el año 2005, le abría laLey estatal 1/2004, cualquiera que fueseel régimen normativo aplicable a los años precedentes.

No debió, pues, el tribunal de instancia aplicar la sanción de nulidad por esta causa a una Orden regional cuya efectividadempezaba en el año 2005. Al hacerlo así, otorgó una eficacia temporal excesiva (ultraactividad) a la legislación estatal aplicablehasta finales del año 2004 y, en sentido contrario, no tomó en la debida consideración el hecho de que para el período devigencia de la Orden (año 2005 en exclusiva) era aplicable laLey estatal 1/2004.

De hecho, el propio tribunal de instancia es consciente de que el verdadero núcleo del litigio estriba en decidir si la Ordenregional se atempera a laLey estatal 1/2004, a cuya cuestión dedicará los fundamentos jurídicos quinto y sextode susentencia, en paralelo -afirma- con "[…] las alegaciones de las partes [que] se centran en contrastar la Orden impugnada con laLey 1/2004, de horarios comerciales".

Quinto.- También el tercer motivo casacional deberá ser acogido. En él, de nuevo al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se imputa a la sentencia de instancia la infracción delartículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en relación con losartículos 54.1 (motivación) y 63.1 (anulabilidad) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común.

El Gobierno recurrente considera que, aun admitiendo que la Orden impugnada fuera un acto administrativo, cumplió laexigencia de motivación que deriva delartículo 58.1 de la Ley 30/1992. Yconsidera igualmente que, como se infiere delexpediente administrativo seguido para la elaboración de la Orden 43/2004, en ella se plasma el resultado del proceso tramitadoa fin de precisar concretamente los días de apertura que mejor correspondían a las necesidades comerciales de la ComunidadAutónoma, fechas que por lo demás son las que mayor "atractivo" comercial presentan.

El motivo debe prosperar, decimos, porque si la norma básica estatal confía a las Comunidades Autónomas la evaluación de las"necesidades comerciales" en función de las cuales pueden incrementar o reducir el número mínimo de doce domingos yfestivos de apertura, debe entenderse que la fijación final de una determinada cifra (en este caso, ocho días) a la que se llegatras un proceso de consulta entre todos los afectados responde precisamente a aquel criterio. De hecho a él -y al atractivocomercial de los días elegidos- se refiere de modo expreso el preámbulo de la Orden impugnada. Analizaremos las dosexigencias por separado.

A) En el expediente consta cómo la Administración regional instituyó una "mesa de horarios comerciales" precisamente paradecidir los días festivos en que podría abrir el comercio riojano durante el año 2005. En ella participaron representantes de losdenominados "pequeños comerciantes", de los empresarios, de las medianas y grandes superficies así como las centralessindicales y determinadas asociaciones de consumidores. Y la Administración afirma (no hubo prueba en contra ya que la Salade instancia no accedió a recibir el pleito a prueba, ante lo que se aquietaron las partes del proceso) que "la fijación de los ochodomingos y festivos de apertura fue fruto del consenso logrado en la reunión de 21 de octubre de 2004 de la Mesa de HorariosComerciales con participación de los representantes de los distintos sectores afectados".

La solución alcanzada obviamente no sería satisfactoria para todas las partes como lo prueba el recurso de la ahorademandante (a quien, por lo demás, en el cuarto motivo casacional reprochará el Gobierno de La Rioja ir contra sus propiosactos, en cuanto contribuyó a la formación del consenso logrado en la "Mesa"). Pero no se puede negar que obedece al criteriode estimar como cifra más idónea para las necesidades comerciales de la región el número de festivos finalmente acordado,frente a los doce fijados como módulo (modificable) en la legislación estatal.

Afirma el tribunal de instancia que el proceso de consultas entre todos los interesados no equivale a la prueba de que se hayanacreditado las "necesidades comerciales del territorio". A estos efectos, asumiendo el planteamiento de la demanda, requierecomo "justificación" exigible a la Orden estudios previos que analizaran y expusieran "las características y modelo comercial, lascircunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja." Y echa en falta laintervención del Consejo Riojano de Consumo creado por elDecreto 48/1996.

Sin negar la conveniencia de tales estudios, su omisión no debe determinar la rigurosa consecuencia de nulidad de la Orden pormotivos formales. Cuando la apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo en elseno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, que son quienes mejor conocenaquéllas (proceso que no sólo se limitó a la "mesa" ya citada, sino a todas las convocatorias y reuniones de las que da cuentael informe que consta al folio 14 del expediente), la disconformidad de una asociación de comerciantes con la Orden en que seprecisan los días que corresponden a las citadas necesidades requiere que sea precisamente el demandante quien pruebe en elproceso la inadecuación de lo finalmente acordado a las que, en su opinión, sean las necesidades comerciales de la ComunidadAutónoma distintas de las apreciadas por ésta. La adición de estudios o informes de uno u otro signo puede, sin duda, contribuira la toma de postura y a la formación del acuerdo pero no es una exigencia ineludible cuya falta determine la nulidad delresultado final.

En cuanto a la intervención del Consejo Riojano de Consumo, de nuevo sin dudar de su conveniencia, no puede negarse que enel seno de la "mesa de horarios" y en el resto de mecanismos de consulta ya referidos estuvieron asimismo representados losintereses de los consumidores en cuanto sujetos afectados (pero no únicos) por la apertura dominical de los comercios. Elhecho -ciertamente criticable- de que no se hayan redactado o aportado las actas de aquella "mesa" no impide ni conocer cuálfue su composición ni el resultado de su actividad, de los que la Administración dio pública cuenta en el comunicado que constaal folio 280 del expediente, sin que la Asociación demandante desmintiera los términos de éste.

B) En lo que se refiere al "atractivo comercial" de las fechas festivas en que la Orden 43/2004 autorizó la apertura del comercioriojano para el año 2005 (segundo criterio exigido por elartículo 4 de la Ley 1/2004) su mera enumeración pone de relieve cómocoinciden con días o períodos de acusado consumo y consiguiente mayor actividad comercial. Los domingos y festivos deapertura seleccionados corresponden en efecto -y también en ello intervino la mesa de horarios comerciales- a fechas cuyoatractivo comercial es innegable: la campaña de Navidad (dos días), la de rebajas de invierno y verano (dos días), el comienzodel nuevo curso escolar (un día) y las festividades de Semana Santa y otros dos festivos singulares de junio y julio, son otrostantos ejemplos de días cuyo atractivo comercial, repetimos, difícilmente puede ser negado.

En definitiva, debe reputarse que la Orden impugnada se adecuó de modo suficiente a los criterios previstos en elartículo 4 de la Ley 1/2004 para fijar en un número determinado (distinto al de doce) los domingos y festivos de apertura de comercios duranteel año 2005. El tercer motivo de casación, pues, al igual que el segundo, debe ser estimado.

Sexto.- La estimación de ambos motivos hace ya innecesario el análisis del cuarto y coloca a esta Sala en la posición deresolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate de instancia(artículo 95.2d) de la LeyJurisdiccional).

A estos efectos, las consideraciones que han sido expuestas abocarán a la desestimación del recurso contencioso- administrativo. La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución planteaba en los dos apartados de fondo de sudemanda, y siempre sobre la base de que la Orden 43/2004 constituía una disposición general, la nulidad de ésta por"vulneración del principio de jerarquía normativa" en relación tanto con las "necesidades comerciales" como con el "atractivocomercial". Como acertadamente subrayó el tribunal de instancia, la "falta de justificación" que denunciaba "conecta más conuna ausencia de motivación que con el principio de jerarquía normativa". Y es que, en efecto, la Ley admite en principio tanto unasolución (doce días de apertura) como otra (ocho días) siempre que la Comunidad Autónoma con competencias en la materiaatienda a aquellos dos criterios. Que éstos se hubieran cumplido o no corresponde al debate procesal, que hemos resuelto en elsentido ya dicho.

Añadiremos, por último, que a lo largo de la demanda se vierten algunas expresiones aisladas sobre la falta de adecuación del"reglamento" para fijar los días festivos de apertura. Sobre esta cuestión y otras conexas se pronunció esta Sala del TribunalSupremo en susentencia de 28 de diciembre de 2001 al desestimar el recurso de casación número 5344/1995, interpuesto porla Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución contra la dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife con fecha 26 de mayo de 1995.En esta última, a su vez, el tribunal de instancia había desestimado el recurso contencioso-administrativo formulado por aquéllacontra la Orden de 25 de mayo de 1994, dictada por el Consejero de Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, en virtud dela cual se determinaron los ocho domingos y festivos durante los cuales, en cada una de las distintas islas de la ComunidadAutónoma de Canarias, podían permanecer abiertos los comercios en el año 1994.

En todo caso, la propia recurrente prescindió de basar la pretensión contra la Orden riojana 43/2004 en argumentos relativos alrango de la norma o a la competencia autonómica pues afirmó en su escrito de demanda que "en este momento no interesa alderecho de mi representada el valorar el rango normativo de la disposición autonómica que debiere haberse adoptado paradesarrollar las bases creadas por el Estado". Dicho lo cual, el desarrollo argumental de aquel escrito se centró en la cuestión desi quedaron suficientemente demostradas las circunstancias comerciales habilitantes para reducir a ocho el número dedomingos y festivos en que podían abrir, durante el año 2004, los comercios de La Rioja.

Séptimo.- Procede, en suma, tras la casación de la sentencia, la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Encuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las deeste recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- Estimar el recurso de casación número 649/2006 interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra lasentencia dictado con fecha 2 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de La Riojaen el recurso número 89 de 2005, que casamos.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo 89/2005 interpuesto por la Asociación Nacional de GrandesEmpresas de Distribución (ANGED) contra la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y DesarrolloEconómico del Gobierno de La Rioja, por la que se determinan los domingos y días festivos para el año 2005 en que podránpermanecer abiertos al público los establecimientos comerciales, así como los períodos de rebajas para el citado año.

Tercero.- Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia,que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos :Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona,Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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