- Análisis crítico de del Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se reforma de la LO 8/2021, de 4 de junio (LOPIVI)
La reciente propuesta de modificación de la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (conocida como LOPIVI), ha sido presentada públicamente como un avance decisivo en la protección jurídica de la infancia, especialmente en dos aspectos concretos: el reforzamiento del derecho de los menores a ser escuchados y la introducción de mayores límites a la custodia compartida cuando exista afectación emocional en los hijos.
Sin embargo, una lectura detenida del anteproyecto obliga a separar cuidadosamente el alcance jurídico real de la reforma del relato político y mediático que la acompaña. Y ello porque muchas de las medidas que se presentan como novedosas ya encontraban respaldo expreso, tanto en el ordenamiento vigente, como en una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
El verdadero debate, por tanto, no reside tanto en la proclamación formal de nuevos derechos como en el alcance interpretativo que puede derivarse de determinados conceptos jurídicos indeterminados introducidos por la reforma y, particularmente, en su potencial incidencia sobre el modelo de custodia compartida.
El eje central del anteproyecto es, sin duda, la configuración del derecho del menor a ser escuchado como elemento vertebrador de cualquier decisión judicial o administrativa que le afecte. El nuevo artículo 11 de la LOPIVI (en conexión con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 1/996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada a su vez por la LO 8/2021) insiste en que la escucha de la persona menor de edad deberá realizarse “sin importar su edad”, convirtiéndola en “un elemento primordial” para la determinación de su interés superior.
La exposición de motivos refuerza esta idea al afirmar que la ampliación planteada pretende superar las “lagunas estructurales” existentes en el sistema de protección jurídica de la infancia y garantizar una escucha más adecuada de los menores en procedimientos judiciales y administrativos.
No obstante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, conviene preguntarse hasta qué punto nos encontramos realmente ante una modificación sustancial del sistema vigente.
El derecho del menor a ser oído no nace con este anteproyecto, ni siquiera con la propia LOPIVI de 2021. Su reconocimiento tiene un origen muy anterior y se encuentra sólidamente integrado en nuestro sistema normativo. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño ya establecía el derecho del menor a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que le afecten, debiendo tenerse debidamente en cuenta en función de su edad y madurez. En el ámbito interno, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, consagró igualmente este derecho, incorporando la obligación de escuchar al menor siempre que tuviera suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los doce años.
Precisamente sobre esta referencia etaria gira buena parte del discurso reformador actual. El anteproyecto elimina las referencias normativas a la necesidad de suficiente madurez y al umbral de los doce años, reforzando la idea de que la escucha debe producirse con independencia de la edad del menor.
Sin embargo, la práctica judicial española ya venía evolucionando desde hace años hacia interpretaciones mucho más flexibles y adaptadas al caso concreto. Asimismo, la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo ha reiterado que el derecho del menor a ser oído no puede interpretarse desde criterios rígidamente cronológicos, sino desde parámetros de capacidad progresiva, madurez y utilidad de la exploración para la concreta decisión judicial.
De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha venido insistiendo en que el interés superior del menor constituye una norma de orden público que obliga a flexibilizar incluso determinadas reglas procesales cuando resulte necesario para garantizar una adecuada protección de la infancia. El propio anteproyecto recoge expresamente esta doctrina al modificar el artículo 9 de la LOPIVI y citar la STC 178/2020, recordando que debe procurarse el respeto al interés superior del menor “incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales”.
Por tanto, la verdadera novedad jurídica del anteproyecto no reside tanto en reconocer un derecho inexistente hasta ahora, sino en reforzar normativamente una tendencia interpretativa ya consolidada.
La cuestión verdaderamente relevante no es, entonces, si el menor debe ser escuchado (algo jurídicamente indiscutible desde hace décadas), sino cómo debe llevarse a cabo esa escucha y qué consecuencias jurídicas derivarán de ella.
Y es precisamente ahí donde el anteproyecto plantea importantes interrogantes.
Porque escuchar a un menor no equivale a trasladarle la capacidad decisoria sobre el procedimiento, ni tampoco implica asumir automáticamente que cualquier manifestación de rechazo, miedo o malestar constituye expresión de una voluntad plenamente autónoma e impermeable al contexto familiar en el que se produce.
La propia exposición de motivos parece consciente de ello cuando señala que la voluntad del menor no debe entenderse “como deseo o capricho, sino en cuanto razonable y relacionada con hechos y causas objetivos”. Sin embargo, esa cautela conceptual convive con una reforma que, simultáneamente, intensifica el peso jurídico de los indicadores emocionales en los procedimientos de familia.
El ejemplo más evidente se encuentra en la modificación relativa a la custodia compartida y el derecho de visitas. El anteproyecto establece expresamente que no podrá acordarse este régimen cuando existan indicios de que pueda provocar “un impacto negativo en la salud física, psíquica y emocional” del menor.
En mi criterio profesional, esta formulación merece una reflexión jurídica profunda. En primer lugar, porque el daño emocional constituye un concepto extraordinariamente amplio y jurídicamente indeterminado.
Debemos partir de la premisa de que la afectación emocional de los menores en contextos de ruptura familiar es, desgraciadamente, frecuente. El conflicto parental, la separación, los cambios de convivencia y dinámicas o la propia judicialización de las relaciones familiares generan, en muchos casos, ansiedad, tristeza o alteraciones emocionales, incluso psicológicas, en los hijos. La dificultad reside en determinar cuándo ese malestar deriva específicamente del modelo de custodia y cuándo responde al propio conflicto existente entre los progenitores.
Y entonces aparece uno de los principales riesgos interpretativos de la reforma, y es que la mera constatación de afectación emocional termine operando como una barrera prácticamente automática frente a la custodia compartida, al menos en el corto y medio plazo.
Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consolidado durante la última década una interpretación favorable a la custodia compartida como el régimen deseable cuando concurren condiciones adecuadas para ello, al considerarse que favorece el mantenimiento de vínculos equilibrados con ambos progenitores y responde, en muchos casos, al interés superior del menor.
Sin embargo, el anteproyecto parece introducir un desplazamiento del eje interpretativo hacia una lógica más preventiva y cautelar basada en el riesgo emocional potencial, y ello resulta especialmente relevante si se conecta con otros elementos de la reforma, como la obligación de investigar las causas de rechazo del menor hacia uno de sus progenitores o la expresa prohibición de utilizar planteamientos teóricos “sin aval científico” relacionados con interferencias o manipulación adulta, incluyendo el denominado síndrome de alienación parental y cualquiera de sus reformulaciones.
Desde luego, el rechazo del SAP como categoría pseudocientífica no constituye una novedad sustancial en nuestro ordenamiento, pues su cuestionamiento doctrinal y jurisprudencial venía siendo ampliamente asumido desde hace años; sin embargo, la amplitud con la que el anteproyecto formula esta prohibición puede generar dificultades prácticas muy relevantes.
Porque una cosa es excluir categorías pseudocientíficas y otra muy distinta negar que, en determinados procedimientos de alta conflictividad, puedan existir dinámicas relacionales disfuncionales, interferencias parentales o procesos de alineación emocional del menor respecto de uno de los progenitores. En definitiva, la complejidad de los vínculos familiares no desaparece por la eliminación de determinadas etiquetas terminológicas.
El propio anteproyecto reconoce reiteradamente la falta de formación especializada, la necesidad de reforzar equipos técnicos y la importancia de garantizar intervenciones multidisciplinares con perspectiva de infancia, trauma y violencia. Pero esa constatación choca con la realidad de la mayoría de los juzgados de familia: plazos extensos interminables, Ministerios Fiscales ausentes, listas de espera para acceder a recursos como los equipos psicosociales y los Puntos de Encuentro Familiar, la falta de homogeneidad territorial, la escasez de recursos especializados, y un largo etcétera.
En consecuencia, la reforma corre el riesgo de ampliar notablemente la relevancia jurídica de conceptos emocionales extraordinariamente complejos sin garantizar simultáneamente la existencia de medios técnicos suficientes para interpretarlos adecuadamente. Dicho en otras palabras, una bomba de relojería para muchas familias.
Y esta circunstancia resulta especialmente delicada en el ámbito de la custodia compartida, porque si el sistema judicial no dispone de recursos suficientes para diferenciar con precisión entre daño emocional derivado del conflicto parental, rechazo circunstancial o situaciones reales de violencia o desprotección infantil, el peligro de respuestas de “blanco o negro” es evidente.
Esto quiere decir que, constatando que existe algún tipo de daño emocional en el menor, hasta que se investigue el caso familiar, el tribunal se encontrará con la siguiente tesitura: o la madre o el padre, puesto que la custodia compartida, según la reforma, queda fuera del debate, al menos temporalmente.
Por otro lado, la protección integral de la infancia exige escuchar al menor, sin duda, pero resulta imprescindible interpretar correctamente esa escucha, contextualizarla y evitar convertir cualquier manifestación en un criterio automático de exclusión de determinados modelos de parentalidad. Por ello, quizá la principal cuestión que plantea esta reforma no sea si el menor debe ser escuchado, sino si el sistema judicial español dispone hoy de los medios estructurales, la especialización y los recursos humanos necesarios para asumir las enormes consecuencias jurídicas que el anteproyecto pretende atribuir a esa escucha activa de los niños.
La protección de la infancia se ha convertido en uno de los grandes consensos de nuestro tiempo, existiendo unanimidad social en cuanto a la necesidad de garantizar sus derechos.
Pero el verdadero debate comienza cuando determinadas reformas legislativas se presentan ante la opinión pública como avances revolucionarios, cuando en realidad muchas de sus medidas ya existen y se venían aplicando desde hace años en la práctica judicial. Eso es precisamente lo que ocurre con el anteproyecto de modificación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, comúnmente conocida como LOPIVI.
Porque el relato político transmite la idea de que hasta ahora los menores pequeños carecían de voz en los procedimientos judiciales que les afectaban, narrativa que dista mucho de la realidad puesto que ese derecho venía ejerciéndose (de forma muy mejorable por la falta de presupuestos para la Justicia) mediante exploraciones judiciales, a través de los equipos psicosociales y facilitadores e incluso gracias a valoraciones de profesionales más técnicas y específicas adaptadas a las necesidades especiales del menor.
Por ello, cuando el anteproyecto insiste en que la escucha deberá producirse “sin importar su edad” y convierte este principio en uno de los ejes centrales de la reforma, conviene preguntarse qué hay realmente de novedoso y qué parte responde más a una construcción discursiva destinada a reforzar un determinado mensaje político y social.
Tengo la absoluta convicción de que la infancia merece algo más que grandes titulares vacíos de contenido. Y quizá esa sea la gran contradicción de esta reforma pues, mientras el relato sitúa la escucha del menor como el gran símbolo de avance y protección, el sistema judicial continúa agonizando sin poder garantizar que los derechos de los niños y niñas se ejerzan en condiciones adecuadas, seguras y útiles para su interés superior.
