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La constitución de hipotecas a las empresas endificultades, no garantiza a los bancos la prelación de créditos en caso desuspensión de pagos

El Banco do Espirito Santo realizó una operación de refinanciación de deuda con una empresa que atravesaba dificultades financieras. Como garantía de esa operación la entidad bancaria constituyó una hipoteca sobre alguno de los bienes de la sociedad que un año después esta se declaró en suspensión de pagos.
En la presente resolución el Juzgado de lo Mercantil madrileño rechaza la condición de crédito preferente para la hipoteca constituida porque considera que esta "pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario de más que probable insolvencia del deudor".
Considera el ponente que la refinanciación de la deuda fue concedida "a sabiendas de que el aseguramiento en el cobro de una cantidad irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías", por lo que no acepta la condición de deudor preferente de la entidad bancaria.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 21 mayo 2007

La constitución de hipotecas sobre los bienes de empresas endificultades, no garantiza a los bancos la prelación de créditos en caso desuspensión de pagos

 MARGINAL: AC20081603
 TRIBUNAL: Juzgado de lo Mercantil
 FECHA: 2007-05-21
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Proc 690/2006
 PONENTE: Ilmo. Sr. D.Antoni Frigola i Riera

CONCURSO (Ley 22/2003, de 9 julio): efectos: sobre los actos perjudiciales para la masa activa: acción de reintegración: procedencia: concesión de un préstamo con garantía prendaria e hipotecaria: constitución de garantías reales sobre una obligación preexistente: aseguramiento en el cobro de una cantidad que irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías: efectos: mala fe: crédito subordinado.

PROV2008252967En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil siete.

VISTOS por mí ANTONI FRIGOLA i RIERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta ciudad, el presente incidente concursal núm. 690/06, tramitado en el ámbito del concurso voluntario núm. 674/05 de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA, en los que han sido parte:

Como demandante: Administración concursal de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA.

Procuradora de los Tribunales:

Abogado: D. Afrodisio Cuevas Guerrero.

Como demandados: Sistelcom Telemensaje, SA; y Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España.

Procurador de los Tribunales: Dª Coral del Castillo-Olivares Barjacoba por la entidad Sistelcom Telemensaje, SA; y D. Virgilio José Navarro Cerrillo por la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España.

Abogados: Dª Ana Isabel Ariza Ruano por la entidad Sistelcom Telemensaje, SA; y D. Francisco Javier Gil de Sagrado Garicano por la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España.

Y, en nombre de SM el Rey, paso a dictar la siguiente,

SENTENCIA NÚM.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2007 ante el Juzgado Decano y cuyo conocimiento, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado, la Administración concursal de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA formuló demanda incidental en ejercicio de una acción rescisoria contra la entidad Banco Espirito Santo, SA, y contra la entidad concursada Sistelcom Telemensaje, SA; lo cual basó en los hechos que estimó convenientes que aquí se dan por reproducidos, terminando por solicitar que se dictase Sentencia de conformidad con la pretensión de la parte actora.

SEGUNDO Mediante providencia de fecha 29 de diciembre de 2007 se admitió a trámite la demanda, emplazando a la entidad Banco Espirito Santo, SA y a la concursada Sistelcom Telemensaje, SA para que en el término de diez días pudieran contestar la demanda, poniendo en conocimiento de los demás comparecidos que podían intervenir en el incidente en condición de coadyuvantes.

TERCERO Mediante sendos escritos presentados en fecha 18 de enero de 2007 comparecieron la entidad concursada y Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España, reconociendo la primera los hechos alegados por la Administración concursal, mientras que la segunda se opuso a la misma.

CUARTO Mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2007, se tuvo por cumplido el trámite de la contestación a la demanda por la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España y la concursada Sistelcom Telemensaje, SA señalándose el día 16 de mayo de 2007 para la celebración de la vista.

QUINTO Al acto de la vista comparecieron en forma la Administración concursal, la entidad concursada y Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España, y abierto el acto la Administración concursal se afirmó y ratificó en el escrito de demanda; de igual modo se ratificaron en sus respectivos escritos la entidad concursada -reconociendo los hechos en que se funda la Administración concursal para el ejercicio de la acción rescisoria-, y la entidad codemandada Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España; y verificado lo anterior la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España propuso prueba documental consistente en tener por reproducida la obrante en autos, así como el interrogatorio de los miembros de la Administración concursal; y no habiéndose propuesto prueba ni por la Administración concursal ni por la entidad concursada, se declaró la pertinencia de la prueba documental y la impertinencia de la prueba de interrogatorio, por lo que tras tal declaración, quedaron los autos conclusos para Sentencia.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO Para una mejor comprensión del litigio que se plantea entre las partes debemos referirnos a ciertos antecedentes que se constituyen en soporte fáctico de la acción de reintegración que ejercita la Administración concursal de la entidad concursada Sistelcom Telemensaje, SA No es discutido por las partes: a) que en fecha 17 de diciembre de 2004 la entidad Sistelcom Telemensaje, SA suscribió con la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España escritura pública de concesión de un préstamo con garantía prendaria e hipotecaria por un importe de 1.373.810,56 euros seriándola el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Antonio Pérez Coca con el número 1.491 de su protocolo (doc. núm. 1 de la demanda); b) que el importe obtenido consecuencia del aludido préstamo se destinó a cancelar los saldos deudores derivados de la cuenta de préstamo núm. 0131-8801-96-0380250434 suscrita entre las mismas partes (hecho no puesto en duda por la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España); y c) que la entidad Sistelcom Telemensaje, SA solicitó ser declarada en concurso en fecha 29 de diciembre de 2005 dictándose Auto en tal sentido el 6 de febrero de 2006.

SEGUNDO La Administración concursal, con la demanda, pretende fundamentalmente que se declare "la rescisión de la garantía real de hipoteca y prenda constituida a favor del Banco Espirito Santo, SA, en virtud de la escritura pública otorgada con fecha 17 de diciembre de 2004, ante el Notario de Madrid, Don Antonio Pérez Coca Crespo bajo el número 1.491 de orden de su protocolo sobre la concesión administrativa del servicio de telecomunicaciones de valor añadido de radiobúsqueda de ámbito nacional y sobre los derechos de crédito que Sistelcom Telemensaje, SA, ostente contra los abonados al servicio de radiobúsqueda". Para obtener dicha pretensión la Administración concursal ejercita la acción de reintegración regulada en el artículo 71.1 LC(RCL 20031748). Dice tal precepto que "declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". De dicho precepto se desprende que para que pueda prosperar la acción de reintegración es menester que concurran los siguientes requisitos: a) la previa declaración de concurso; b) que se haya realizado un acto en perjuicio de la masa activa; y c) que tal acto se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración. Ninguna disputa se plantea en relación con los requisitos a) y c) que acabamos de relacionar puesto que -como hemos puesto de relieve- el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA fue declarado el día 6 de febrero de 2006 y el acto cuya rescisión se solicita fue realizado poco más de un año antes (17 de diciembre de 2004). La discusión gira, pues, en torno a si la constitución de garantías reales sobre deudas que carecen de tal aseguramiento puede ser calificado como de "acto en perjuicio de la masa activa".

TERCERO 1. Para resolver la cuestión nuclear que acaba de ser planteada debemos partir de que el artículo 71.3.2º LC(RCL 20031748)dispone que "salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:(…)2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas". No puede haber discusión en relación a que nos hallamos ante un supuesto en que la entidad Sistelcom Telemensaje, SA y Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España constituyeron garantías reales -en este caso, prendaria e hipotecaria- sobre una obligación preexistente -en este caso, la deuda recogida en la cuenta de préstamo 0131-8801-96-0380250434- que adolecía de tal clase de garantías -este último extremo es pacífico en este pleito-. Por tanto la litis se ciñe a si se ha realizado en autos prueba que destruya la presunción de que la constitución de la garantía real hecha el 17 de diciembre de 2004 para asegurar el pago de la deuda ya vencida a favor del Banco, y plasmada en la cuenta derivada de otro préstamo sin garantías reales que fue seriada con el número 0131-8801-96-0380250434, constituye perjuicio para la masa activa.

º2. A pesar de que -como acabamos de ver- la Ley Concursal(RCL 20031748)presume perjuicio para la masa en supuestos tan paradigmáticos como el que se nos plantea -tan es así que tal caso cumple escrupulosamente con la previsión legal plasmada en el artículo 71.3.2º LC- se permite -como señala el tenor del mismo precepto- la práctica de prueba tendente a destruir tal presunción. Una parte importante del discurso de Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España se ha centrado en justificar la validez del contrato de préstamo con garantías reales suscrito el día 17 de diciembre de 2004 celebrado con Sistelcom Telemensaje, SA, justificando los beneficiosos efectos de financiación que supuso en aquel momento la concesión del aludido préstamo. Sin embargo, conociéndose que las dificultades económicas de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA -de ahí que se hable de "balón de oxígeno" por parte del Banco codemandado- que la abocarían a una situación concursal se hicieron patentes antes del año 2005 la refinanciación de la deuda tuvo dos efectos destacables: a) la constitución de un privilegio especial a favor de Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España; y b) el aumento de la masa pasiva de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA Téngase en cuenta que si la declaración de concurso se hubiera solicitado el 17 de diciembre de 2004 el pasivo de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA no habría sido tan acusado como cuando realmente se solicitó. Decíamos que las dificultades económicas de Sistelcom Telemensaje, SA eran conocidas en el momento en que se concertó las garantías reales. Nótese que en la Memoria acompañada por la propia entidad concursada con el escrito de solicitud (doc. núm. 1) se hace referencia a que "(…) el desarrollo del año 2004 quedaba marcado por graves factores de incertidumbre" (pg. 7). Asimismo se expone que "(…) ya dentro del presente año 2005, la formulación de cuentas del cierre del ejercicio 2004, que se realizaría el 30 de marzo como plazo límite prescrito, nos iba a mostrar que el efecto en la cuenta de explotación del caso citado con Telefónica, unido al impacto de las 'amortizaciones', por las técnicas contables aplicada en la etapa anterior (2001) supondría un fuerte impacto en la situación patrimonial al cierre del ejercicio" (pg. 8). El conocimiento que tales dificultades económicas podían -tarde o temprano- acarrear el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA, movió a la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España a blindar su crédito. Es en esta nueva realidad cuando Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España exige la constitución de las garantías reales. Son elocuentes las expresiones plasmadas en el expositivo I de la escritura pública otorgada el día 17 de diciembre de 2004 en el que se manifiesta que "(…) que Sistelcom Telemensaje, SA ha solicitado de Banco Espirito Santo, SA un préstamo(…)ofreciendo completar su responsabilidad personal solidaria e ilimitada con la específica garantía hipotecaria de la concesión administrativa que detenta…". Debe destacarse que se refleja que la voluntad de la concesión del nuevo préstamo es "COMPLETAR" la anterior garantía personal existente. De ahí que se denote que al constituirse las garantías prendaria e hipotecaria Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España persiguió asegurarse, cualquiera que fuera la situación que sobreviniera a Sistelcom Telemensaje, SA, la percepción de la cantidad que había sido prestada. Y si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario de más que probable insolvencia del deudor, a sabiendas de que el aseguramiento en el cobro de una cantidad irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías. Y no es otra cosa la que ocurre como consecuencia de la constitución de las garantías prendaria e hipotecaria puestas en entredicho.

º3. A mayor abundamiento, debe ponerse de relieve que aunque en los supuestos relacionados en el artículo 71.3 LC(RCL 20031748)subyace la idea de consilium fraudis exigido para la rescisión de contratos [STS (Sala 1ª) de 17 de julio de 2006(RJ 20064960)], al artículo 71 LC le es suficiente a fin de que pueda prosperar la acción de reintegración, con que se cause perjuicio a los acreedores. A pesar de lo cual en el caso de autos no se encuentra ausente la scientia fraudis a la que más arriba aludíamos. Y ello porque, de los hechos puestos de relieve, resulta que mientras que para la concesión del préstamo inicial a Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España le bastó la garantía personal e ilimitada de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA, el día 17 de diciembre de 2004 ya no fue así.

CUARTO La segunda petición de la Administración concursal es que "Se declare la mala fe del Banco Espirito Santo, SA, declarando que el crédito que debe ostentar frente a Sistelcom Telemensaje, SA, en el concurso voluntario de la misma ha de ser en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (1.368.223,40 €)importe del crédito reconocido por la administración concursal en la lista por ella presentada y no impugnando con la calificación de crédito subordinado". Debemos tener en cuenta que el artículo 73.3 LC(RCL 20031748)al regular los efectos de la rescisión dispone que "el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado". En el caso que se nos plantea, la consideración de que Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España ha actuado con la mala fe que permite evitar que la restitución de la prestación debe ser considerada como crédito contra la masa, se desprende de lo que ya hemos puesto de manifiesto en el punto 4 del fundamento jurídico anterior. De ahí que su crédito -incluido en la lista de acreedores por importe de 1.368.223,40 euros- deberá recibir el trato de crédito subordinado.

QUINTO Nada se dirá en relación con el reintegro de las cantidades que la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España pueda obtener como consecuencia de la ejecución de las garantías reales rescindidas puesto que las mismas devienen inejecutables como consecuencia de la declaración judicial.

SEXTO Dicho lo anterior lo que debe ser objeto de resolución es la cuestión relativa a la condena en costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LC(RCL 20031748)se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892). Al respecto, el artículo 394.1 LECn recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Consideramos que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

FALLO:

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Estimando la demanda incidental formulada por la Administración concursal de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA declaro la rescisión de la escritura pública de concesión de un préstamo con garantía prendaria e hipotecaria por un importe de 1.373.810,56 euros otorgada por Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España y la entidad concursada ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Antonio Pérez Coca quien la serió con el número de su protocolo 1.491; y asimismo declaro que el crédito reconocido a favor de la entidad Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España en el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, SA debe atribuírsele la calificación de subordinado.

Procédase a la cancelación de las inscripción registral derivada de la escritura pública de concesión de un préstamo con garantía prendaria e hipotecaria por un importe de 1.373.810,56 euros otorgada por Banco Espirito Santo, SA Sucursal en España y la entidad concursada ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Antonio Pérez Coca quien la serió con el número de su protocolo 1.491.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que contra la misma no cabe recurso, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de CINCO DÍAS.

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, el Secretario, doy fe.

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