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23/07/2024. 19:16:26

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El culebrón de la OPV del extinto Banco Popular

Ángel Carrasco Perera

Consejero académico de “Gómez Acebo & Pombo”, abogados y Catedrático de Derecho Civil

En Derecho de nulidades no es cierto que el contratante sólo tiene legitimación para ejercitar una acción de nulidad si sigue vinculado por el contrato en el momento en el que la ejercita

Después de recibir decisión de la JUR (Junta Única de Resolución Europea, Reglamento UE 59/2014) de 7 junio 2017, por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento UE 806/2014, el FROB (Resolución 7 junio 2017, BOE 30 junio) redujo a cero el capital social del Banco, amortizando con ello los instrumentos de capital conforme al art. 35 de la Ley 11/2015.

Las acciones de la entidad, resultantes de la recapitalización resuelta por el FROB, fueron vendidas a Banco Santander por 1 euro, que, según la resolución de la JUR, sería “free and clear of any rights and liens of any third party” (apartado 6.5). Finalmente, la entidad resuelta fue absorbida por el Banco adquirente. Desde entonces ha sido objeto de discusión en los tribunales españoles si los (minoristas) que acudieron a la OPV del BP y adquirieron sobre la base de un folleto engañoso (cfr. art. 38 LMV) pueden reclamar por acción de nulidad o de responsabilidad la devolución del precio engañosamente pagado por aquella adquisición, aunque de hecho ellos mismos ya no estén en disposición de devolver las acciones compradas (cfr. art. 1314 CC).

El Pleno de la AP Asturias hizo suyas las elaboradísimas consideraciones contenidas en la SAP Asturias (secc. 6ª) 44/2020, de 11 febrero, que, con profundidad no acostumbrada de pensamiento y lujo de detalles, sostuvo que los adquirentes de acciones del BP en aquella OPV final no disponen contra el BS de legitimación para instar nulidad de contrato y restitución del precio ni acción de responsabilidad por el contenido engañoso del folleto de emisión. Esta doctrina ha sido soportada por la Opinión del AG de la UE del 2.12.2021, en el As C-410/20 (Banco Santander) con fundamento en arts. 34, 53, 60, 63, 69, 70, 71, 75 Directiva 2014/59, de restructuración bancaria. La opinión de la AP Asturias era minoritaria en España (cosa que es usual con las opiniones que son buenas). Adoleciendo del típico buenismo fácil del que los tribunales españoles suelen hacer gala cuando litigan inversores contra bancos, la casi totalidad de las Audiencias de España sostienen que la “amortización” de los títulos de capital del BP (art. 39.2 Ley 11/2015) no comportó simultáneamente la amortización del crédito restitutorio derivado del contrato nulo por el que se adquirió la condición de socio. Como síntesis de esta tesis y resumen del estado de cosas que tenemos, remito a la S 39 JPI 6 Madrid de 3.2.2002.

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