- La protección del menor debe incluir también la protección de su familia
Este artículo ha sido publicada en el número 1030 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrate una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
Desde los años 80, cuando el ordenamiento jurídico sustituyó el concepto de «niño/a abandonado/a» por el de «niño/a en situación de desamparo», se configuró un sistema de protección en el que la Administración pública —a través de las Comunidades Autónomas— asumió una competencia prácticamente absoluta en materia de protección de menores. La intervención judicial quedó relegada únicamente a los supuestos en los que los progenitores o el entorno más próximo del menor se oponen a la medida administrativa.
Este modelo se alejó progresivamente de las garantías propias del proceso judicial y se articuló alrededor del ámbito social y psicológico, sin que el Derecho desarrollara en profundidad los procedimientos de protección. Las leyes autonómicas se adaptaron a la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada en 2015, pero mantuvieron la misma estructura: la Administración investiga la situación del menor —riesgo, riesgo grave o desamparo—, elabora informes psicosociales y propone la medida de protección que considera más adecuada. Si así se decide, se separa al menor de su núcleo familiar mediante una declaración de desamparo ejecutiva de forma inmediata, aplicando la medida prevista: acogimiento en familia profesional, acogimiento en familia extensa o, en ausencia de alternativas, internamiento en centro.
En España no existe una intervención judicial previa
A diferencia de países como Francia o Alemania, en España no existe una intervención judicial previa que constituya la medida tras un procedimiento contradictorio. Allí, el juez decide la medida de protección a propuesta de la Administración; aquí, la decisión administrativa es constitutiva y ejecutiva.
El sistema no protege adecuadamente ni a los profesionales ni a las familias
Una vez declarado el desamparo, el menor queda tutelado ex lege y se suspenden los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental. Los progenitores pasan a un espacio opaco en el que no pueden preguntar ni decidir nada sobre su hijo sin la mediación del mismo equipo técnico que previamente ha intervenido y ha propuesto la separación. El sistema, así configurado, no protege adecuadamente ni a los profesionales ni a las familias.
Desde la notificación del desamparo, cualquier administración —salud, educación u otras instituciones— niega a los padres información sobre su hijo si no es a través del ente tutelar. A partir de ese momento, los progenitores deben iniciar un proceso de trabajo —habitualmente con los mismos profesionales que intervinieron antes— para lograr el retorno del menor, mediante planes de mejora que rara vez se consideran cumplidos en su totalidad.
Mientras tanto, el niño permanece alejado de su familia sin haber cometido ninguna conducta que lo justifique. Es la víctima del proceso y no recuperará su entorno hasta que los adultos cumplan las obligaciones impuestas. El mantenimiento de la medida no depende del menor, sino de terceros a los que ya no tiene acceso.
El paso del tiempo consolida situaciones que nacieron como provisionales
Uno de los problemas más graves es que el paso del tiempo consolida situaciones que nacieron como provisionales. Si se trabajara con agilidad, muchas situaciones podrían resolverse en pocos meses. La protección del menor debe incluir también la protección de su familia; si esta es mejorable o recuperable, debe cerrarse en un plazo que no exceda los seis meses. No es conforme a derecho que niños/as pasen años de su infancia en instituciones públicas por falta de trabajo efectivo para el retorno o para la búsqueda de acogimiento. El internamiento debe ser siempre la última opción y únicamente con carácter provisional. La familia —propia o ajena— es el entorno natural de crianza.
Prohibir legalmente el internamiento en centros de menores de seis años
Cada vez son más las voces que reclaman prohibir legalmente el internamiento en centros de menores de seis años, reforzar las garantías jurídicas del sistema y dotar a las familias de acogida de medios y confianza para ejercer su función, sin convertirlas en meros instrumentos administrativos sometidos a controles excesivos. O se confía en ellas como verdaderas familias o debe replantearse el modelo. La intervención, en todo caso, debe ser mínima.
Límites entre la ayuda a la familia y el control
En la jornada que se celebró el pasado 14 de abril en el Colegio de la Abogacía de Barcelona con el título «Un sistema de protección en revisión», quedó claro que el sistema necesita una reforma profunda que establezca con precisiónlos límites entre la ayuda a la familia y el control que supone el proceso de separación del menor. Es imprescindible dotar de medios y profesionales suficientes para trabajar con la misma intensidad tanto la separación como el retorno, porque el lugar natural del niño —si existe vínculo afectivo y sentimiento de pertenencia— es su familia.
El sistema debe incorporar las garantías jurídicas propias del proceso judicial. En los casos de evidencias claras y acreditadas —como la drogadicción, el abuso o el maltrato— debe actuarse con rapidez. Aquí no hay discusión. Pero el sistema debe incorporar las garantías jurídicas propias del proceso judicial, que protegen a todas las partes cuando existe un conflicto con la Administración.
