Vivimos instalados en la “ocurrencia”. En fechas recientes, el Ministerio de Consumo se ha arrogado en adalid del pulso que mantienen los usuarios con las entidades bancarias a propósito de diversas cuestiones y se ha apresurado a publicar varias notas informativas sobre los derechos que les amparan en materia de gastos derivados de la formalización de contratos de préstamo hipotecario y de comisiones publicitadas bajo fórmulas del tipo “sin gastos”.
La ´solución` de Consumo para reclamar los gastos hipotecarios
El comunicado del Ministerio de Consumo, que se ha producido en el mes de diciembre de 2020, fija un plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.
Según el Ministerio de Consumo, el cómputo de este plazo debe comenzar desde el momento en el que el consumidor tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula inserta en su contrato de préstamo hipotecario.
Para el Ministerio de Consumo, el consumidor pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos el 21 de enero de 2016, fecha en la que se publica la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, dictada el 23 de diciembre de 2015, que declara dichas cláusulas abusivas.
A tenor de lo anterior, por lo tanto, si se opta por seguir las indicaciones de Consumo, el plazo para reclamar vencería el 21 de enero de 2021, pues ésta es la fecha tope si se suman los cinco años de prescripción de la acción personal.
En principio, podría parecer que la nota informativa sigue la estela de la postura mantenida por el TJUE en el Fallo de julio de 2020. Y efectivamente así parece ser. Pero una lectura atenta del comunicado completo suscita más dudas que respuestas definitivas. Volveré sobre esta cuestión más adelante.
El ´aval` de Consumo para mantener cuentas bancarias sin comisiones
La generalización de imposiciones de toda clase de comisiones por parte de las entidades financieras -y la intensidad con la que las han practicado en los últimos años, azuzadas por dar cumplimiento a las ratios de solvencia que estipula Mifid II y el entorno de tipos ultrabajos- es lo que ha motivado que, en el mes de enero del corriente, el Ministerio de Consumo haya consensuado con las autoridades autonómicas un criterio único que avala el derecho del usuario a mantener cuentas bancarias sin comisiones.
¿Cuáles son las condiciones para que las modificaciones sean posibles?
Tres son los requisitos que las autoridades de consumo entienden que han de darse para que las entidades bancarias puedan efectuar alteraciones en los contratos pactados inicialmente.
En primer lugar, que en el contrato se haya recogido la posibilidad de que puedan efectuarse cambios. En segundo término, que justifiquen una “razón válida” para poder llevar a cabo modificaciones, un concepto jurídico indeterminado que se interpreta de forma restrictiva a favor del consumidor. Por último, que informen al usuario en el plazo más breve posible.
Si las precitadas tres condiciones se dieran, el cliente tiene derecho a cancelar el contrato de forma inmediata y sin penalización alguna.
Recuerda el Ministerio que el consumidor siempre puede solicitar el contenido de una oferta comercial, aunque no figure expresamente en su contrato. Además, la entidad no podrá incluir cláusulas que impidan exigir el cumplimiento de la oferta. Por consiguiente, se considera abusiva cualquier cláusula que suponga la renuncia o limitación del ejercicio de derechos por parte de los usuarios.
Con todo ello, el Ministerio y las CC.AA. entienden que, si existe una modificación contractual contraria a la oferta comercial «sin gastos» o «cero comisiones», el cliente puede exigir el cumplimiento del contenido íntegro de la oferta y la entidad no le puede exigir nuevas condiciones para seguir disfrutando de una cuenta sin gastos de mantenimiento.
¿Por qué las ´soluciones` del Ministerio de Consumo no convencen?
En ambos casos, porque tanto la normativa como la jurisprudencia ofrecen como veremos (salvo contadas excepciones) remedios más tuitivos.
En relación a los gastos hipotecarios, cabe recordar que la declaración de abusividad de la cláusula inserta en un contrato comporta la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 83 establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.
De acuerdo con lo anterior, la acción declarativa de la nulidad es imprescriptible, mientras que sobre la acción de restitución de las cantidades pagadas (lo que en la práctica le interesa al prestatario, que se le devuelva lo indebidamente abonado) opera la prescripción, por lo que puede afirmarse que la problemática se concentra en la acción de devolución de cantidades entregadas que surge tras la nulidad de la cláusula.
No comparto la idea de la restitución automática tras la declaración de nulidad de la cláusula pues, a pesar de la imprescriptibilidad de la acción declarativa, considero que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de ella puede estar sujeta a una limitación temporal.
Hay que tener en cuenta, en ausencia de una disposición especial, podría regirse, por ejemplo, por el plazo general de las acciones personales, que según el artículo 1.964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años. De acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley y el artículo 1.939 CC, al que se remite aquélla, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma y para las acciones nacidas con anterioridad tendrán un plazo de prescripción de quince años.
Ahora bien, resulta fundamental determinar cuál es el momento de inicio de la prescripción, que podrá por lo dispuesto en el artículo 1.969 CC a tenor del cual “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse” y el momento en que esta acción pudo ejercitarse no puede ser otro que el de la declaración judicial de nulidad de la cláusula.
¿Y Luxemburgo? ¿Cuál es su tesis a propósito de la cuestión de los gastos hipotecarios? El lector avezado recordará que el Órgano jurisdiccional europeo ha fijado su posición en esta cuestión en una Sentencia de 16 de julio de 2020, en la que interpreta el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y sistematiza doctrina divergente.
En esencia, para el TJUE la protección del consumidor no es absoluta, por lo que deben tenerse en cuenta plazos razonables preclusivos -que no implican “limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión”-; ahora bien, estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva, por lo que no resulta posible otorgarle una protección menor pues con ello se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
Al principio de equivalencia debe añadirse también el principio comunitario de efectividad, ya que el Tribunal europeo estipula el dies a quo (“desde”) en el momento en que el consumidor podría haber conocido los efectos restitutorios; en la práctica, desde que tuvo conocimiento efectivo (por ejemplo, se enteró que tenía derecho a reclamar estos gastos tras la publicación de una Sentencia).
Si se tiene en cuenta lo anterior, el plazo de prescripción no podrá comenzar a computar hasta que el consumidor pudiese haber tenido conocimiento razonablemente del carácter abusivo de una cláusula que, en ausencia de una solución normativa, puede situarse el momento en que se conocen los efectos restitutorios, hecho que se produce cuando se fija doctrina armonizadora a nivel nacional.
De este modo, si se tiene en cuenta el criterio del TJUE se podría establecer como dies a quo (“desde”) el 23 de enero de 2019, lo que implica que la acción de restitución de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios no prescribiría hasta el 23 de enero de 2024, fecha que se correspondería con el dies ad quem.
Por lo tanto, como puede comprobarse, tanto las soluciones normativas como jurisprudenciales son mucho más favorables que la ´solución` que propone el Ministerio de Consumo.
A propósito de la segunda cuestión -los contratos de depósito ofertados bajo el reclamo de fórmulas del tenor “sin condiciones” o “cero gastos”, tampoco me convence en absoluto la inclusión del requisito de la comunicación al cliente de la modificación de las condiciones inicialmente pactadas en el “plazo más breve posible” y alegar una “razón válida”.
Tanto en uno como en otro caso estamos ante conceptos jurídicos indeterminados. Como ocurre con conceptos como “orden público”, “justo precio”, “diligencia de un buen padre de familia” o “servicio esencial”, por citar algunos ejemplos que existen en las normas jurídicas, se trata de elementos que, aun no teniendo un carácter cuantificable, necesitan ser precisados en el momento de su aplicación a una determinada circunstancia fáctica que se puede presentar en la realidad práctica.
¿Qué ocurre en la práctica? El cliente recibirá una notificación de su entidad bancaria en la que le recordará el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones de Banco de España en esta materia, recogido en la pág. 110 de su Memoria de 2017, que indica que: “…las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.”
Sin duda, una argucia empleada ampliamente por las entidades bancarias para modificar las condiciones primigenias pactadas que supone una imposición unilateral que atenta contra el principio pacta sunt servanda.
En este sentido, tanto el BE como nuestros tribunales cuentan con doctrina constante y reiterada en sentido contrario.
Por ejemplo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 29 de diciembre de 2017, tras recordar que “con carácter general, toda comisión bancaria […] debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia”, declara abusivas “todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, no previstas en el contrato y, por tanto, desconocidas para el cliente”. (En el mismo sentido, véanse también SAP de Madrid, Sección 10ª, de 3 de noviembre -JUR 2011, 36062- y Sección 12ª, de 3 de mayo de 2011 -JUR 2011, 240047-).
Otro ardid muy habitual empleado por los bancos consiste en cobrar comisiones por diferentes conceptos con el argumento de que se trata de “servicios efectivamente prestados”. ¿Acaso una comisión cobrada en concepto de “emisión de tarjeta de débito” lo es? Si la cuenta se abrió bajo el reclamo de “cero gastos”, no, pero tampoco lo es si es instrumental a una cuenta bancaria abierta por imposición de la entidad antes de 2013 para efectuar el pago de la letra de una hipoteca, por ejemplo.
En este sentido, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2007, el BE recuerda que “en cuentas abiertas por exigencias de las entidades, este Servicio se ha pronunciado reiteradamente considerando que en estos casos la prestación del servicio asociado a las mismas se lleva a cabo por exclusiva imposición de la entidad, sin que corresponda, por tanto, a los prestatarios soportar el cargo de importe alguno por tal función. En caso contrario, nos encontraríamos con el absurdo de que el cliente pagaría por cumplir una obligación (apertura o mantenimiento de cuenta para facilitar la gestión de sus operaciones) que la entidad le impuso en interés propio, siendo ello claramente contrario al principio de reciprocidad y a las buenas prácticas y usos bancarios.
Sin embargo, sucede a menudo que los clientes españoles no suelen reclamar. Pero ¿qué ocurre si el cliente no reclama el cobro indebido de una comisión? Desde el punto de vista jurídico, hay que recordar que el ordenamiento jurídico penaliza la inacción y esta actitud se asimila a la tolerancia. Y, desde el punto de vista económico, también, pues a buen seguro que la entidad bancaria también entenderá esta actitud como una tolerancia y cargará otras comisiones en lo sucesivo.
Por lo tanto, a pesar de que muchas veces las cantidades suelen ser disuasorias dada su escasa cuantía, conviene tener presente que reclamar puede compensar. A favor de este argumento (y más aún si el cobro indebido es reiterado) es que puede solicitarse una indemnización por daños y perjuicios, y, por qué no, por daños morales o por ambas (son cumulativas y no excluyentes).
Una resolución pionera en este sentido es la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2019, en cuyo fallo declara “abusiva la práctica o uso de la cláusula impugnada que lleva a cabo la parte demandada, al cobrar comisiones indebidas, de forma reiterada, en relación con la cuenta que constituye el pago del préstamo hipotecario, por lo que deberá cesar en dicha práctica abusiva y abonar al demandante 500 euros en concepto del daño moral causado” (SAP de Barcelona 128/2019, de 31 de enero, Rec. 1204/2017).
Como se comprueba, tanto las soluciones normativas como jurisprudenciales previstas para ambos casos son mucho más favorables que las ´soluciones` que ofrece el Ministerio de Consumo que, dando al paso el acuciante aviso de Job, “Me urge un soplo desde dentro” (32, 18), afanan el día de los consumidores con una suerte de ocurrencias que, a la postre, pueden eventualmente perjudicar sus intereses.
