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01/07/2022. 21:07:59

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Comisión de apertura en préstamos hipotecarios. De objeto esencial del contrato a objeto accesorio. ¿Qué ha pasado?

Abogado I.C.A.B con número de colegiado 45.258. Doctorando Derecho Civil – Universidad de Barcelona

Veníamos acostumbrados a escuchar como nuestro Tribunal Supremo decía que la comisión de apertura formaba parte del objeto esencial del contrato. Es decir, aquella comisión formaba parte del precio. Al menos así nos lo vendió el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 44/2019 de 23 de enero (recurso 2982/2018).

En esa sentencia y dando la espalda al derecho de millones de consumidores y usuarios a no ser tratados como un mero instrumento para el enriquecimiento de la Banca, el Alto Tribunal nos dijo que la cláusula que contiene la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia.

Además, el Tribunal Supremo señala que nada obsta al hecho de que, como contraprestación por el capital prestado, los bancos pueden obtener beneficios en la operación por la vía de los intereses remuneratorios y también los derivados de la comisión de apertura.

En ese contexto, el Alto Tribunal sentenció que en tanto que componente sustancial del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. De esa forma se zanjó la cuestión debatida. Poco influía que el cliente no supiese tan siquiera en base a qué servicios se le cobraba un importe determinado en concepto de comisión de apertura. Tampoco le importó al Tribunal Supremo que aquella comisión se calculase, casi siempre, sobre un porcentaje del capital prestado.

Parecería que el Tribunal Supremo se ha fijado por objeto resolver contrariando la doctrina jurisprudencial comunitaria. Esta no será la última vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corrija el rumbo que nuestro máximo intérprete adopta en materia de derecho de consumidores y usuarios. De nada sirve que el tribunal europeo insista en el hecho de que el control de transparencia debe interpretarse de forma extensiva.

Por eso medios de comunicación como El País se hicieron eco a mediados de julio de 2020 del hecho que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ve en la necesidad de corregir a nuestro Tribunal Supremo con cierta frecuencia.

El día 16 de julio de 2020 es otro de esos días que debiera señalar el Tribunal Supremo en su calendario. En esa fecha y por enésima vez, el tribunal europeo le volvió a dar un nuevo varapalo.

En la sentencia que resolvía los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/219, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se detuvo en el análisis de la comisión de apertura. Esa comisión que a ojos de nuestro máximo intérprete no ofrecía dudas acerca de su carácter abusivos.

Pues bien, el tribunal europeo ha sido claro al decir que la comisión de apertura, interpretada según el artículo 3.1 de la Directiva 93/13, puede ser contraria a las exigencias de la buena fe. Y lo puede ser por causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cliente por un lado, banco por el otro).

El carácter abusivo de una cláusula de aquel sentido derivaría en los casos en los que la entidad financiera no demuestre que aquella comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos incurridos efectivamente.

Retenga el lector esa frase y compárela con la que pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia citada, que dice literalmente que “(…) exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es “proporcionado” al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática (…)”.

Parece ser que, en más de una década de idas y venidas en materia de derechos de consumidores y usuarios, nuestro Alto Tribunal no ha aprendido que en esta materia priman los derechos de los consumidores y usuarios por encima de los intereses del sector bancario. El acervo normativo y jurisprudencial exige la interpretación extensiva del concepto de control de transparencia.

Es decir, de poco nos vale analizar las dificultades que pueda tener el sector bancario y financiero para cuantificar el coste de los servicios prestados en la concesión de un préstamo hipotecario.

Y esa voluntad de la Banca está clara cuando la mayoría de las comisiones de apertura ligan su precio a un porcentaje sobre el capital principal prestado. Eso sí, siempre fijando un coste mínimo.

Lo que está fuera de toda duda es el hecho de que no puede utilizarse esa comisión para generar beneficios paralelos a los intereses remuneratorios. No puede considerarse que forma parte del precio necesariamente. Eso es tanto como decir que cabe analizar esa cláusula a la luz del control de transparencia y abusividad por tratarse de una condición accesoria del contrato. ¿Aprenderá esa lección nuestro Tribunal Supremo? Albergo serias dudas al respecto.

 

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