Durante el año 2021 y 2022 se han podido presenciar numerosas noticias en las que se veía involucrada la entidad financiera Triodos Bank, entidad neerlandés con diferentes sedes en España, conocida como “banco verde” por su ética y política de sostenibilidad, por los cuales el citado banco habría “engañado a sus clientes” en la inversión de unos certificados de depósito para acciones (en adelante, CDA), lo que se traduce, en teoría, en una inversión en el capital social de la empresa que reportaría una rentabilidad proporcional al volumen de participación del contratante.
De forma preliminar parece conveniente definir que es un CDA. De forma simple, podemos definirlo como un producto financiero complejo basado en certificado denominativos, dado que se encuentra catalogado como un producto con riesgo 6/6, por el que se adquieren participaciones, diferentes a las acciones, pues no se negocian en bolsa, que no cotizan en los mercados de valores, ni otorgan derechos políticos ni de participación en la gestión de la entidad, dependiendo su rentabilidad de los resultados del banco, siendo que los titulares de dichos certificados de depósito solo cobrarían en el caso de que el banco obtuviera beneficios y repartiera dividendos, no teniendo fecha de vencimiento.
Así, en relación al presente caso el 5 de enero de 2021, la entidad financiera suspendió cualquier posibilidad de realizar órdenes de compra o venta de dicho producto, dejando así el mercado interno sin liquidez, y sin posibilidad de que los clientes que quisieran reembolsar su dinero pudieran hacerlo, de la cual adjuntamos un extracto de su comunicación:
Ante ello, ¿que ocurre ante la citada suspensión?. En este marco, al suspender el mercado interno que es el punto que daba liquidez al presento producto, los valores del mismo han quedado bloqueados sin poder rescatar el dinero que se invirtió, pues para poder recuperar el valor de la inversión el contratante debería ponerlo en venta en un mercado interno regulado por la propia entidad, responsable de casa las órdenes de venta con las peticiones de compra que se han visto bloqueadas al suspender dicho mercado.
Destacando sobre ello que el 28 de septiembre de 2021, Triodos Bank anunció que había llegado a la conclusión de que el sistema de obtención de capital mediante la oferta de CDA, con un precio basado en el valor neto contable del banco, había llegado a su límite
Dicho punto es el que ha generado numerosas controversias, siendo que ante dicha situación el banco decidió buscar una alternativa barajando la idea de poder cotizar, según comunicado de fecha 21 de Diciembre de 2021 en un sistema multilateral de negociación (SMN) basada en una plataforma semipública en la que el precio se determinará en función de la oferta y demanda, celebrándose el 20 de Junio de 2022 Junta General Extraordinaria.
Es significativo que la propia emisora destaque que los CDA sean un producto COMPLEJO, citando textualmente que: “Los CDA han sido clasificados como producto complejo tras efectuar los análisis correspondientes en aplicación de la normativa europea, y se les aplican las medidas contempladas en la normativa MiFID para los productos complejos. Desde Triodos Bank NV. SE. realizamos una valoración de nuestros clientes en función de su conocimiento del producto mediante nuestro Test de Conveniencia Triodos, así como un estudio de la adecuación al cliente de las características del producto mediante nuestro Test de Mercado Objetivo Triodos para que, en el caso de estar interesado en su adquisición, lo haga de forma consciente e informada”, accesible a través de (https://www.triodos.es/es/inversion/certificados-deposito)
Ahora bien, ¿qué pueden hacer los afectados ante dicha problemática?.
Sobre ello, es posible ejercitar una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, al haber prestado consentimiento el consumidor de una forma errónea (art.1.262, 1.265 y 1.266 del Código Civil, CC), como una acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad, al no haberse proporcionado información necesaria, pues el deber de información, se puede encontrar infringido porque no exista una ilustración, como por ejemplo, que el resultado pueda ser positivo, neutro o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial o por contemplar fórmulas difícilmente comprensibles que no sea claro o fácil de comprender el riesgo real que entraña la suscripción del producto (STS 10 de Enero de 2017).
Los tribunales españoles ya se han pronunciado en varias ocasiones, citando a modo ilustrativo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, nº 341/2022 de fecha 19 de Octubre de 2022 donde condenada a Triodos a la devolución de 5.994 euros tras declarar la nulidad del contrato firmado por las partes para la adquisición de los CDA, consecuencia directa de dicha declaración (v.art.1.303 CC).
En mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara (Guipúzcoa) de 7 de Febrero de 2023, por la que condenan a la entidad de crédito a restituir al usuario la cantidad de 27.849,48 euros tras estimar la acción de declaración de nulidad por error o vicio del consentimiento instada por el demandante, pues quedó probado que no se dio información suficiente a la contratación del producto para poder conocer la verdadera naturaleza del producto con el fin de que el cliente conociera realmente los riesgos.
A colación de ello, la entidad bancaria alega en numerosas casos el suministro de información dada al cliente, pues de la propia lectura del folleto informativo no se puede deducir los riesgos, no pudiendo considerarse una información veraz, cierta, completa y comprensible sobre los CDA.
Como prueba de los anteriores razonamientos jurídicos citamos a título de ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona de 29 de Julio de 2022 por el que se devolvieron 45.000 euros al cliente y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona nº 306/2022, de 28 de Octubre.
Como conclusión a todo ello, aunque los tribunales se muestran proclives a estimar las demandadas de los afectos, debemos advertir que existe algún pronunciamiento en contra, dando la razón a Triodos Bank, como la Sentencia nº 301/2022, de 25 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona o la Sentencia nº 281/2022 de 8 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, pues lo más importante en estos procedimientos es acreditar el incumplimiento del deber de información, aunque el banco hubiera realizado test de idoneidad, pues realmente tampoco está al alcance cognitivo de cualquier consumidor medio entender el funcionamiento de un producto de dicha complejidad, debiendo realizarse el llamado test de idoneidad, al tener una complejidad tan alta que sería acorde a un determinado perfil inversor, debiendo esperar más resoluciones que estimen la posición del cliente, pues se estima que hubo un total de 46.500 de personas afectadas, existiendo por ello una plataforma de afectados.
