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DGRN: ley aplicable al matrimonio contraído antes de la reforma de 1990

Magistrado de la sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ del País Vasco

La Resolución de la DGRN de 2014 plantea cuál es la ley aplicable a los matrimonios contraídos por personas de diferente nacionalidad o vecindad civil entre la entrada en vigor de la Constitución y de la Ley 11/1990.

Una pareja que encaja como un puzle

Partimos del siguiente supuesto: matrimonio de español y portuguesa contraído en 1983 en Alemania conforme a su normativa civil e inscrito en el Registro Civil consular, que en escritura otorgada en 2013 disuelve la sociedad de gananciales para pactar un régimen de participación; es decir, los cónyuges parten de la premisa de que su matrimonio se regía ab initio por la ley española, ley nacional del marido en el momento del matrimonio, de acuerdo con la norma de conflicto entonces vigente.

El Registrador suspende la inscripción por considerar que se debe aplicar la norma de conflicto resultante del actual artículo 9.2 del Código civil:

    "2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio."

En consecuencia, el matrimonio se encontraría sometido al régimen supletorio alemán, que, según dice el propio Registrador, es similar al de participación del Código civil; sin embargo, debemos tener en cuenta que la norma vigente en el momento de celebración del matrimonio decía lo siguiente:

    "2. Las relaciones personajes entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.

    3 Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos se regirán por la misma ley qua las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional."

Sobre este precepto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 dijo que la mención "en su defecto por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración" había devenido inconstitucional con la entrada en vigor de la Constitución; sin embargo la sentencia no solucionó la laguna legal que ella misma creaba, al concluir diciendo "… restando únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario."

Hasta este pronunciamiento parte de la doctrina había tenido muchas dudas sobre la cuestión debido en especial a la larga inacción del legislador, con los problemas que ello daría en caso de que finalmente se confirmase la inconstitucionalidad del precepto, y a la propia redacción de la Ley 11/1990, que no tiene Disposición Transitoria alguna en esta materia, y la lectura de su preámbulo indica más bien que su objeto es únicamente tener efectos futuros, lo que supondría la no consideración por el legislador de su eventual inconstitucionalidad: "… el Código Civil sigue acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que, para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones jurídicas, se atiende a criterios que encierran o una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo.

La presente Ley pretende eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad."

La citada laguna sigue con su incierta solución, no dándonos solución alguna la Ley 11/1990; tampoco nos da solución la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005 en la que se plantea el supuesto del matrimonio contraído antes de entrar en vigor la Constitución.

Dicho todo esto, en el supuesto tratado la DGRN plantea la siguiente solución a la laguna legal:

    "6. El hecho de que el artículo 9. 2 del Código Civil elija el momento inicial para establecer la determinación de la ley no quiere decir que esa determinación pueda y en ocasiones deba fijarse en un momento posterior -con referencia al momento temporal inicial relevante- a fin de dotar de seguridad las relaciones de los cónyuges entre sí y con terceros.

    La determinación de la ley aplicable conforme a datos fácticos no planteará problemas -inter partes- si ambos cónyuges de mutuo acuerdo consienten en la valoración. En otro caso será necesario el correspondiente pronunciamiento judicial.

    (…)

    8. No obstante, en este caso concreto concurren circunstancias especiales que debe ser valoradas. De una parte, la decisión de ambos esposos de determinar, que no elegir, pues, como se ha indicado, no sería posible una elección, entre las circunstancias más relevantes concurrentes al inicio de su matrimonio.

    Entre ellas cobra fuerza la inscripción inicial en el Registro Civil consular español de su matrimonio y sobre todo el hecho de que conste, actualmente, indicado al margen de su inscripción, como está acreditado, que el matrimonio ha capitulado conforme la ley española y mutado su régimen económico matrimonial por el de participación establecido en los artículos 1431 y siguientes del Código Civil.

    9. Si bien es cierto que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de efectos de matrimonio -sin perjuicio de la posibilidad de cambio de su régimen patrimonial- estableciendo su fijación en el momento de celebración del matrimonio, no lo es menos, que en el caso de los matrimonios contraídos bajo el imperio de la Ley de 1974 ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad, como se ha indicado, no ha sido solucionada por el legislador. Por ello aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española.

    Siendo prueba de los hechos inscritos la inscripción -e indicación- en el Registro Civil y existiendo una laguna legal no colmada por el legislador, creada por la indicada declaración de inconstitucionalidad del último inciso de la anterior redacción del artículo 9.2 del Código Civil, ha de considerarse suficientemente acreditada la existencia de sociedad de gananciales entre los esposos."

Aunque no plantea claramente una solución, parece que considera que la actuación de los esposos antes, durante y después de la celebración del matrimonio puede servir para una integración de la laguna, determinando éstos -que no eligiendo- que el matrimonio se encuentra sometido a la ley española, y en consecuencia, al régimen supletorio de gananciales hasta el otorgamiento de capitulaciones en 2013; determinación que es compartida por el Órgano Directivo.

En conclusión, la modificación del artículo 9.2 del Código civil para su adecuación a la realidad constitucional se demoró durante demasiado tiempo, con los problemas de ello derivados para los matrimonios con elemento internacional e interregional celebrados en ese período, y parece razonable que se busque una solución en línea con la actuación de los esposos a lo largo de su matrimonio; lo contrario daría lugar a graves problemas de inseguridad jurídica.

En todo caso, sería aconsejable que legal o jurisprudencialmente se fijase algún criterio que diese seguridad jurídica para las situaciones descritas más allá de un análisis absolutamente casuístico como el que realiza la DGRN.

¿Quiere ver la Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2014?

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