Para finalizar con el estudio de la legalidad de la cláusula “no show”, cabe analizar si la misma se encuentra amparada por la Constitución y las actuales leyes de protección del consumidor.
El artículo 51 de la Constitución establece como uno de los principios reguladores de la política económica y social, la promoción y defensa de los intereses de consumidores y usuarios. Así, el referido precepto constitucional dispone que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
Tanto el legislador español como el comunitario han querido proteger al consumidor frente a los posibles abusos que puedan sufrir por parte de los profesionales. A nivel comunitario, el artículo 1.1 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Según el artículo 3 de la Directiva 93/13 las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, Rec. p. I- 0000, apartado 27 , y de 26 de abril de 2012 , Invitel, C-472/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).
Teniendo en cuenta que la cláusula “no show” viene recogida en las condiciones generales de contratación de determinadas aerolíneas, cabe tener presente que, en España, las condiciones generales de la contratación aparecen reguladas por la LCGC.
La Exposición de Motivos de la LCGC efectúa la distinción entre las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas. Así respecto a las primeras, las define como aquellas que están predispuestas e incorporadas a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Mientras que las cláusulas abusivas son las que en contra de las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
En nuestro derecho nacional hay un doble control respecto a las cláusulas abusivas. El primero correspondería al TRLCU. Y un segundo régimen de control a través de la LCGC. Éste segundo tipo de control no sería tanto un control de abusividad sino más bien un control de legalidad por infracción de normas de derecho imperativo o prohibitivo.
El concepto de cláusula abusiva contenido en la Directiva comunitaria se reproduce, como ya se ha señalado, en la Exposición de Motivos de la LCGC y en el artículo 82.1 del TRLCU, que considera como cláusula abusiva todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Uno de los requisitos que influye a la hora de considerar una cláusula abusiva es que estén redactadas de forma clara y comprensible, prevaleciendo en caso de duda sobre el sentido de la cláusula la interpretación más favorable para el consumidor (artículo 5 de la Directiva 93/13). En este sentido, el artículo 7 de la LCGC establece que no se incorporarán las cláusulas de “las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.”
Por su parte el artículo 80.1 TRLCU dispone que «en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…), deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (…);b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».
La jurisprudencia español es unánime a la hora de calificar la cláusula “no show” como abusiva.
El Tribunal Supremo en la Sentencia 631/2018, de 13 noviembre analiza la cláusula “no show” que autorizaba a Iberia a cancelar trayectos adquiridos en caso de no utilización de alguno de ellos. La sala considera que el carácter abusivo de la cláusula “no show” obedece a que “la decisión de abaratar los precios para el caso de la venta conjunta de varios tramos es una opción legítima de la compañía aérea. Pero no supone que, una vez que ha comercializado un billete que incluye varios tramos a un precio inferior al que habría supuesto comercializarlos separadamente, la utilización por el cliente de alguno de esos tramos (por ejemplo, en un billete de ida y vuelta, la no utilización de la ida y sí solamente de la vuelta) cause un perjuicio a la compañía aérea, que ha cobrado el precio íntegro del billete que sacó a la venta, sin que la ausencia de un pasajero en el avión incremente sus costes, pues en todo caso sucedería lo contrario”. La sala considera que la cláusula en cuestión supone “un desequilibrio de derechos y obligaciones contrario a la buena fe, puesto que a un consumidor que ha cumplido con su obligación, que es únicamente el pago del precio, se le priva en todo caso del disfrute de la prestación contratada, que por razones que pueden ser de naturaleza muy diversa ha decidido o se ha visto impelido a disfrutar solo en parte”.
En Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 27 de noviembre de 2009 se recoge que «(…) la transportista pretende, en cambio, que esa inasistencia al viaje de ida le autorice, de modo unilateral y sin previo aviso, a la cancelación de una reserva, cuyo precio ya había cobrado, para el viaje de vuelta, previsto para dos semanas después, presumiendo, sin otro soporte que su propia conveniencia (pues podría cobrar así dos veces por la misma plaza, sin que ello lo pueda justificar que se aduzcan circunstancias que poco tienen que ver con tal actuación que el viajero, que puede haber efectuado la ida por otros medios, hubiese perdido todo interés en realizar un viaje de vuelta cuyo precio ha pagado y que, por tanto, tendría todavía derecho a efectuar. Se trata de un comportamiento unilateral cuestionable, que además resulta carente de soporte en el condicionado contractual aportado y es profundamente injusto con las circunstancias de este caso”.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, de 22 marzo, en el caso de anulación del trayecto de vuelta por no haber utilizado el de ida en primer lugar, se ocupa de descubrir que “no ha habido una real aceptación y conocimiento de la cláusula general en cuestión por no figurar en el billete electrónico expedido. Se señala que las obligaciones del pasajero en el contrato de transporte aéreo se limitan a pagar el precio y presentarse en la facturación con la antelación mínima fijada. También indica que no existe ninguna norma que permita la existencia de este tipo de cláusulas y que el pasajero es libre de adquirir los billetes que tenga por convenientes, haciendo uso de los mismos o no, puesto que una vez pagado el precio, no irroga ningún perjuicio al transportista al no presentarse para el embarque”.
La sentencia entiende que la cláusula es abusiva porque permite hacer doble venta del mismo asiento, dificultando al pasajero hacer uso de su derecho a utilizar todos los trayectos adquiridos. Este tipo de cláusula queda terminantemente prohibido por el artículo 62.2 del TRLCU, por imponer obstáculos desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.
A una similar conclusión llega la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 3 julio 2009 (AC 2009/1802) que estima la demanda, anulando la condición general por constituir una cláusula abusiva contemplada en el artículo 87.4 del TRLCU, y por ende, por contravenir el artículo 8 de la LCGC. El juez hace hincapié en la existencia de una práctica comercial de las aerolíneas que ofrecen billetes de ida y vuelta a menor precio que los de un solo trayecto para incrementar su lucro, asegurándose que el pasajero va a realizar ambos viajes con la misma compañía.
Dada la posición adoptada por los Tribunales, la mayoría de las aerolíneas españolas, han suprimido de sus condiciones generales la cláusula “no show”. Prueba de ello y a modo de ejemplo, las condiciones generales de la aerolínea Air Europa, tienen el siguiente contenido:
Si el pasajero no utiliza un vuelo de ida, Air Europa agradecerá que se le informe sobre si va o no a utilizar el vuelo de regreso o sus reservas sucesivas para una mejor gestión de sus plazas. La no comunicación de dicha información no tendrá consecuencia alguna sobre la reserva del pasajero.
