Una de las nuevas realidades digitales que han surgido como consecuencia del desarrollo de la tecnología blockchain son las denominadas finanzas descentralizadas –decentralized finance o, su abreviatura, DeFi-. Este término se utiliza para denominar, con carácter general, a un ecosistema financiero construido sobre la base de la tecnología blockchain, que se rige por medio de smarts contracts y que, no necesita de intermediarios financieros para funcionar.
La importancia del ecosistema y los proyectos de financiación en el ámbito de las finanzas descentralizadas ha ido aumentando progresivamente hasta situarse en el entorno de $50 billions al inicio del año 2022, según datos del Banco Pagos Internacionales, Bank for International Settlements o, en su abreviatura, BIS[1]. Sin embargo, como indica el propio BIS, para que la financiación descentralizada avance en consistencia y transparencia necesita de cambios que permitan, por un lado, la colateralización de activos físicos, con plena seguridad jurídica y transparencia, y, simultáneamente, el uso de nombres e identidades reales que le eviten llegar a abandonarse en un mero entorno y ecosistema de especulación y anonimato.
En este sentido, la colateralización de activos físicos, esto es, dar en garantía activos físicos mediante la constitución de los denominados derechos reales de garantía, forma parte de la esencia de la institución registral y que los Registros de la Propiedad Inmobiliaria y los Registros de Bienes Muebles han venido garantizando -principalmente a través del derecho real de hipoteca- con enorme éxito y absoluta seguridad jurídica, publicidad y transparencia, facilitando el crédito y la financiación “tradicional” en condiciones de plena igualdad, seguridad y legalidad.
El reto en las finanzas descentralizas y su financiación onchain es poder constituir garantías -esto es, derechos reales de garantía- sobre activos físicos -esto es, garantías reales- con la misma seguridad jurídica, publicidad y transparencia que las garantías reales que se constituyen en la financiación “tradicional” u offchain. Para ello es esencial la participación de los Registros de la Propiedad y de Bienes Muebles porque son la única institución que permite vincular, con absoluta seguridad jurídica y transparencia, los activos físicos y su colateralización en garantía de financiación DeFi mediante un token representativo del correspondiente derecho real de garantía -hipoteca inmobiliaria o mobiliaria-. Esto permite, además, no sólo su ejecución en caso de incumplimiento sino también, la compatibilidad y coordinación de las garantías sobre activos físicos de la financiación “tradicional” y de la financiación DeFi, con plena publicidad y seguridad jurídica.
En este sentido, son tres las preguntas que debemos plantearnos, ¿cómo constituyo una garantía real en un entorno DeFi -digital y onchain-?; ¿cómo constituyo una garantía real en un entorno DeFi -digital y onchain- que sea ejecutable, artículo 1858 CC, judicial o extrajudicialmente en caso de incumplimiento de la obligación garantizada? y, finalmente; ¿cómo constituyo una garantía real en un entorno DeFi -digital y onchain- que sea ejecutable judicial o extrajudicialmente en caso de incumplimiento de la obligación garantizada y no vulnere, artículo 1859 CC, la prohibición de pacto comisorio?
Para responder a estas preguntas debemos combinar por un lado, la normativa reguladora de las garantías reales o sobre activos físicos -y especialmente la hipoteca unilateral-, su constitución, régimen de funcionamiento y extinción -esencialmente, Código Civil, Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil- con la creación de tokens representativos del derecho real de garantía -esencialmente hipotecaria- que el deudor quiere constituir sobre el activo a favor del acreedor y que debe seguir la estructura de tokenización de derechos reales a través, necesariamente, del Registro de la Propiedad, como institución pública encargada de proteger y dar publicidad ergaomnes de todos los derechos reales[2]. Consecuentemente, debe diferenciarse entre el activo físico -el objeto sobre el cual recae el derecho real -de garantía, en este caso-; el token no fungible (NFT) la ficha o símbolo digital que permite que el derecho real -de garantía hipotecaria, en este caso- constituido sobre el activo físico offchain pueda representarse o simbolizarse onchain y; el derecho real -de garantía hipotecaria, en este caso-sobre el activo físico y que sólo existe debidamente constituido y con protección y oponibilidad ergaomnes con la inscripción en el Registro de la Propiedad.
La estructura jurídica que permite la colateralización de activos físicos para la financiación Defi debe, por tanto, necesariamente combinar actuaciones registrales offchain, de constitución y prioridad de la garantía y, en su caso, transmisión, ejecución y cancelación de la garantía real, con actuaciones onchain de creación y entrega de tokens al acreedor que le legitimen, con la tenencia o posesión del token, no sólo para aceptar la garantía constituida offchain sobre activos físicos a su favor sino también que le garanticen la posible ejecución de la misma, mediante la realización, judicial o extrajudicial, del valor del activo garantizado con la prioridad correspondiente y evitando la prohibición del pacto comisorio.
En primer lugar, el titular registral del activo físico -sea deudor o no- debe constituir mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad una hipoteca unilateral, artículo 141 de la LH, a favor del acreedor en garantía del préstamo o crédito DeFi que se va conceder al deudor. Con esta inscripción registral, la hipoteca queda válidamente constituida sobre el activo físico, con el rango o prioridad registral que le corresponda y con plena transparencia y publicidad para terceros.
En segundo lugar, en la misma inscripción registral del derecho de hipoteca -o en un momento posterior- debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad por parte del titular registral del activo físico hipotecado, que ese derecho real de hipoteca unilateral inscrito a favor del acreedor ha sido representado o simbolizado digitalmente por un token no fungible -NFT-, identificando alfanuméricamente el mismo y la concreta plataforma donde ha sido objeto de creación digital. Esta constancia registral del token habilita no sólo la vinculación indubitada del token y del derecho real de hipoteca unilateral constituido sobre un activo físico determinado sino también evita supuestos de doble o múltiple tokenización de ese derecho real sobre el activo en múltiples plataformas.
En tercer lugar, en la correspondiente plataforma DeFi, debe desplazarse ese token creado digitalmente, ya vinculado en el Registro de la Propiedad con el activo físico gracias al principio de especialidad del artículo 9 de la LH, desde el wallet o billetero digital del hipotecante al wallet del acreedor hipotecario por causa de la financiación DeFi recibida y en garantía de la misma.
En cuarto lugar, el acreedor DeFi hipotecario, mero tenedor –tokenholder- del token creado, debe proceder a aceptar la hipoteca unilateral constituida a su favor, conforme al artículo 141 LH, aceptación que se acreditará registralmente no sólo por la coincidencia de la identidad del acreedor hipotecario sino también por la acreditación de la tenencia del token inscrito en el Registro. Con la aceptación en plazo por parte del acreedor DeFi hipotecario, el derecho real de hipoteca queda definitivamente constituido a su favor y protegido con toda la fuerza jurídica, presunciones hipotecarias y oponibilidad ergaomnes del derecho real de hipoteca inscrito en el Registro de la Propiedad -o de Bienes Muebles-.
El derecho real de hipoteca sobre activos físicos en garantía de financiación DeFi, colateralización de activos físicos, goza, consecuentemente, de la prioridad registral y rango hipotecario determinado por la fecha de su inscripción registral y no queda afectado por ninguna carga o gravamen que pueda recaer o constituirse sobre el activo físico posteriormente, compatibilizándose, por tanto, que el mismo activo físico pueda seguir siendo objeto de colateralización o garantía real tanto “tradicional” como DeFi. Puede ser, igualmente, objeto de cesión y cancelación mediante la correspondiente inscripción registral. Es, como cualquier derecho real de hipoteca inscrito, preferente frente a cargas o gravámenes posteriores y preferente frente a cualquier carga o gravamen anterior no inscrita y plenamente oponible erga omnes, artículo 32 LH.
De la misma manera, en caso de incumplimiento de la obligación DeFi garantizada -recordando que en nuestro ordenamiento jurídico no puede el acreedor apropiarse del bien o bienes hipotecados, prohibición del pacto comisorio- puede el acreedor DeFi hipotecario, como cualquier otro acreedor hipotecario “tradicional”, proceder a ejecutar la garantía real constituida a su favor, tanto judicial como extrajudicialmente, por cualquiera de los procedimientos legalmente previstos. El desconocimiento de las claves privadas -inherentes a la tecnología blockchain– del hipotecante no imposibilita la transmisión forzosa del bien hipotecado porque el derecho real de hipoteca sobre el activo físico existe constituido en el Registro de la Propiedad con oponibilidad erga omnes.
Consecuentemente, en caso de ejecución y transmisión forzosa del activo físico hipotecado, con la presente estructura jurídica, el registrador, previo control de legalidad, procederá a inscribir la nueva titularidad del dominio sobre el activo físico a favor del adjudicatario del procedimiento de ejecución hipotecaria y a cancelar la hipoteca ejecutada, sin necesidad alguna de las claves privadas del hipotecante, conforme reglas generales. Sin embargo, esta transmisión forzosa, judicial o extrajudicial, no sería posible sin las claves privadas del titular del activo hipotecado, si la titularidad del dominio es mera y exclusivamente digital u onchain en una plataforma blockchain[3] y no está inscrita, previo control de legalidad, en el Registro de la Propiedad.
En conclusión, con esta estructura jurídica, que puede realizarse prácticamente en unidad de acto, se permite eficientemente la llamada colateralización de activos físicos para la financiación DeFi, se permite su plena compatibilidad y prioridad de rangos hipotecarios con la garantías hipotecarias concedidas en el ámbito de la financiación “tradicional”, y se permite la ejecución de la garantía hipotecaria en caso de incumplimiento de la obligación DeFi garantizada, tanto judicial como extrajudicialmente, sin incumplir, consecuentemente, la prohibición legal de pacto comisorio. Todo ello con plena seguridad jurídica, derivada del control de legalidad registral, para el acreedor y terceros y con plena transparencia y publicidad.
[1]Vid. BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, DeFi lending: intermediation without information?, BIS Bulletin nº57, 14 de junio 2022.
[2] Vid. CAMPUZANO GÓMEZ-ACEBO, Jimena y SIEIRA GIL, Jesús, “Blockchain, tokenización de activos inmobiliarios y su protección registral” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 775, Madrid, 2019; CAMPUZANO GÓMEZ-ACEBO, Jimena y SIEIRA GIL, Jesús, “Tokenización de activos” en Criptoactivos. Retos y desafíos normativos, Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2021; y CAMPUZANO GÓMEZ-ACEBO, Jimena y SIEIRA GIL, Jesús, “Tokenización de activos físicos: tokens inmobiliarios y mobiliarios” en Perspectiva legal y económica del fenómeno Fintech, Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2021.
[3] Esta misma idea de la problemática de la inembargabilidad e imposibilidad de transmisión forzosa de activos cuya titularidad pueda estar determinada exclusivamente por medio de una plataforma con tecnología blockchain, dado la inherente existencia de las claves privadas en esta tecnología, y no ser posible, por tanto, conocer las claves privadas del titular de los activos sin su consentimiento, debe tenerse en consideración en la posible titularidad y/o colateralización de instrumentos financieros representados, conforme al Reglamento UE 2022/858, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2022, sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en las tecnologías de registro descentralizado –blockchain-. En este sentido, la admisibilidad en régimen piloto de representación de valores -acciones, bonos y determinadas participaciones en instituciones de inversión- por medio de sistemas de basados en tecnología de registros distribuidos sería recomendable que se completase con la constancia de su titularidad en el Registro Mercantil, para que las mismas sean susceptibles, en caso necesario, de embargo, colateralización y/o transmisión forzosa judicial y administrativa y obtener así una adecuada protección de terceros acreedores. En otro caso, el desconocimiento de las claves privadas de los titulares de estos valores representados en sistemas basados en tecnología de registros distribuidos vulneraria el principio de responsabilidad patrimonial universal y carecerían de la naturaleza de activos susceptibles de garantía real con derecho de realización de valor, en contra del interés económico general.
