En la complejidad del tráfico jurídico actual, el tradicional iter contractual se ha visto superado hoy en día, por la introducción de figuras precontractuales que recogen las nuevas necesidades de los operadores en el comercio internacional, bajo distintas denominaciones tales como “Letters of Intend”, “Non Disclosure Agreement” o Agreement upon Cooperation, Confidentiality, and Non Circumvention, que están influidas notablemente por el dinamismo de las operaciones mercantiles del mercado legal anglosajón.
Es frecuente encontrar en el ámbito de la intermediación inmobiliaria, o de la compraventa directa o indirecta de proyectos empresariales o partes de el, de sus activos o participaciones, de su transferencia o con objeto de regular simple colaboraciones en proyectos que provengan de ofertas públicas o privadas -como habitualmente encontramos en el ámbito de las energías renovables-, este tipo de pactos con el objetivo de establecer un marco adecuado de cooperación entre profesionales de distintos países que ponen en común recursos y esfuerzos en servicios de información, asesoramiento, asociación o joint-venture.
Estos acuerdos precontractuales tienen como objeto regular la fase negociadora que puedan entablar los profesionales involucrados, proporcionando una mayor certidumbre a los efectos de los actos que acaecen en dicha etapa de formación de los contratos, determinando un adecuado y equilibrado marco de derechos y obligaciones de las partes, figura definida por Díez-Picazo como "contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de ella".
En aras de una adecuada seguridad jurídica y teniendo en cuenta el dinamismo de las operaciones mercantiles, es necesario un compromiso que establezca un marco de derechos y obligaciones que si bien no incluyan a priori un objeto plenamente definido, si en cambio identifique claramente las partes involucradas en el negocio jurídico, así como establecer el proceso por el que se regularán los flujos de intercambio de información entre las partes, distinguiendo que parte proveerá o desvelará información necesaria para el futuro proyecto y que otra parte tendrá encomendada la retención y suministro de ésta a sus potenciales clientes o, en el caso de inversiones transfronterizas hablamos en la terminología utilizada en este tipo de acuerdos en el primer caso de la "disclosing party" y, en el segundo de la "receiving party" indistintamente.
Desde el punto de vista de nuestro derecho histórico, si bien partimos de la base de un arraigado esquema de contratos que se dividen en fases definidas de generación, perfección y consumación, el tipo de contratos al que aludimos no se encuadran necesariamente en este esquema rígido de contratos sino más bien responden a lo que denomina la doctrina como aquellos que responden a una formación progresiva o sucesiva fruto de una pluralidad de actos que emanan de una declaración unilateral o bilateral de voluntades, de carácter revocable, que, en el marco de nuestro derecho no pueden en principio y con carácter general, provocar obligación o responsabilidad alguna directa de los intervinientes.
La indeterminación conceptual de las figuras precontractuales y la consiguiente imprevisibilidad de sus efectos en una posible resolución judicial son un problema recurrente en el tráfico jurídico actual, especialmente en nuestro sistema jurídico, menos acostumbrado a este tipo de figuras, dado que no existe una definición normativa de los mismos, amén de la incertidumbre sobre sus efectos, y variada denominación sea bajo la apariencia jurídica de un contrato marco de confidencialidad, cooperación, no revelación de secretos y, no infidelidad pero, que no obstante, se trata de figuras acogidas en nuestro Derecho a través del consagrado principio de autonomía contractual del artículo 1255 del Código Civil "siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público".
A mayor abundamiento, es habitual establecer en los citados acuerdos de intenciones, un apartado que acote aspectos relevantes de la negociación tales como definir conceptualmente la información confidencial, el régimen de cesión de datos, identificar a las partes, establecer cual es el tribunal que conocerá de hipotéticos litigios entre las partes o de interpretar el citado precontrato en caso de que exista discordancia entre los intervinientes.
Igualmente puede preverse el país donde se prestará el servicio o se reciba y demás vicisitudes de las negociaciones, dejando en suspenso para un momento ulterior, la concreción de elementos esenciales del contrato tales como el precio o el objeto y ello sin perjuicio según señala la doctrina, que en este tipo de acuerdos, el consentimiento en esta fase previa se considere diferente del consentimiento del contrato definitivo.
En primer lugar, porque se producen en momentos distintos, ya que el acuerdo de intenciones se perfecciona con anterioridad al contrato definitivo. Esta secuencia temporal tiene que producirse necesariamente en ese orden, puesto que el acuerdo de intenciones es el documento contractual que se firma para el inicio de las negociaciones del contrato definitivo. En segundo lugar, el consentimiento de ambos documentos es diferente porque los objetos y los derechos y obligaciones sobre los que éste recae son distintos, como se ha explicado anteriormente.
Por otra parte, la interpretación de este tipo de figuras no es pacífica y no está exenta de distintas interpretaciones y conflictos en nuestra doctrina y jurisprudencia, ello sin perjuicio que nuestro Tribunal Supremo ya se pronuncia y acota la figura del compromiso de intenciones y sus efectos, citar como ejemplo la sentencia número 516/1998 de 3 junio (RJ19983715) que haciéndose eco en la doctrina civilista cita: " (…) sobre la naturaleza jurídica del precontrato, que exige que en el se halle prefigurada una relación jurídica, con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas (…)" El precontrato en tal sentido, es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos".
Respecto de la naturaleza jurídica del precontrato y sus efectos respecto de una hipotética indemnización de daños y perjuicios se pronuncia la sentencia del Supremo de 4 de julio de 1991 (RJ19915325) que declara:"(…) dos entidades convienen entre sí en llegar en un tiempo futuro a la conclusión de un contrato determinado, es pues lo convenido un pactum preparatorium o pactum de contrayendo, contrato preliminar o precontrato" y, en su fundamento de derecho tercero respecto de la calificación del acuerdo entre las partes "(…) nada obsta que las partes hayan calificado el contrato controvertido de carta de intención (…) lo esencial del precontrato es la indeterminación específica de los requisitos esenciales del convenio que los interesados quieren celebrar (…) y por ello tal contrato preliminar no se puede identificar con el que de celebración posterior ha de ser definitivo, ni engendra otra obligación que la de prestar a éste el consentimiento por quienes a ello se obligaron, una vez realizado lo pactado, incumplimiento que si se diera entonces, podría producir el efecto de un resarcimiento de perjuicios".
