La Sala Primera del TS, siguiendo la estela marcada por la Sala Tercera, se manifiesta sobre una cuestión histórica: ¿las colonias españolas en África eran España?
Situación de hecho
Antecedentes históricos. Para poder exponer los autos, hemos de partir de una breve referencia histórica:
- 6 de noviembre de 1975 la conocida como “Marcha verde” acabó con la última colonia que le quedaba al Reino de España en territorio africano; concepto de “colonia” que es esencial en el debate jurídico de la litis
- 26 de febrero de 1976, se consolida jurídicamente el fin de la presencia española
- 10 de agosto de 1976, RD 2258/1976 por el que se ofrece a los naturales del Sáhara la posibilidad de OPTAR por la nacionalidad española.
Iter litigioso. La futura demandante nació en el Sáhara Occidental en 1973, siendo sus padres saharauis; es decir, nació durante la administración española. Si bien, por circunstancias especiales -que no vienen al caso en cuanto que no han sido discutidas- no inició su pretensión de reconocimiento de españolidad hasta el año 2009. A tal finalidad –amparándose siempre en su nacimiento durante la dominación hispana- siguió los siguientes pasos, primero administrativos, luego judiciales:
- El Expediente gubernativo conforme al 96.2 de la Ley del Registro Civil; fue denegado por Auto del encargado del Registro Civil
- Recurso ante la DGRN (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), también desestimado
- Demanda de Juicio Ordinario Declarativo para que fuera declarada nacionalidad española de origen, desestimada por el Juzgador de 1ª Instancia
- Recurso de Apelación estimado por la AP y, en consecuencia, estimada la demanda y declarada la españolidad de origen
- La DGRN interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación; solo a este último se suma el Ministerio Fiscal.
Objeto de litigio. Con la finalidad de centrar el objeto de litigio que finalmente llegó al Supremo, descartamos, brevemente, los argumentos que han quedado en el camino de este íter litigioso:
Por un lado, ha sido una constante en la actora la invocación del principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley, art. 14 de la “Lex Suprema”, alegando la discriminación que sufría por su condición de saharaui. Ciertamente, tal argumento no ha sido aceptado porque, precisamente, lo que sí constituye el objeto de litigio es su “españolidad” y, si no se es español, no se goza de tal derecho constitucional.
Por el otro lado, la contraparte, en especial la DGRN, ha invocado la incongruencia del Tribunal de apelación en cuanto que declaró la nacionalidad española al amparo del 17.1.c) CC, cuando la actora invocó en su derecho los artículos 17.1 a) y b) CC y/o el artículo 18 CC. Pretendido defecto procesal también descartado en virtud del principio “iura novit curia”; el Tribunal está vinculado por la pretensión jurídica de la parte –que sea declarada la nacionalidad española- pero no por los argumentos jurídicos invocados por la parte.
Así las cosas, nos queda como único objeto de litigio, si la actora cumple o no los requisitos del 17.1.c) CC para que, si ciertamente los cumple, poder optar a la nacionalidad española conforme al 17.2 y 20 del CC. Concretamente lo que se ha puesto en entredicho es su inciso inicial “los nacidos en España…” ¿el Sáhara occidental era España en 1973 para los efectos jurídicos del artículo 17 del CC? ¿es lo mismo territorio español que territorio nacional?
Aportación de la sentencia
Aspectos sustantivos. En nuestro ordenamiento jurídico, a propósito de la adquisición de la nacionalidad –que De Castro definía como “el estado civil de miembro de una comunidad nacional”- podía ser derivativa (adopción, opción o naturalización) y originaria, que es la natural y la más protegida en cuanto que el 11.2 de la CE nos dice que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”. Para tal adquisición originaria:
- La norma general es la primacía del “ius sanguinis” con el propósito de evitar la proliferación de estirpes extranjeras, como consagra el 17.1 a). Es decir, los hijos de españoles, será tales inmediatamente y con independencia del lugar de nacimiento.
- Por lo que la posibilidad de ser español por haber nacido en España sin ser hijo de españoles, el “ius solis”, solo se reconoce como algo excepcional: cuando son la segunda generación (17.1.b) o para evitar la situación de los apátridas (17.1 c. y d.) en pro del “bonum filii”, conforme a los derechos del niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.
Siendo en este punto en el que nos encontramos, el del 17.1.c. “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”. En los Autos se pretendió -pero no quedó acreditada- la nacionalidad española de los padres (si fuera que sí, estaríamos ante el supuesto de la letra “a”) por lo que la actora, ante la indeterminación de la nacionalidad de los padres, sería española si consideramos que el Sáhara Occidental era España a estos efectos en 1973
En realidad, dado que ya era mayor de edad, tal consideración no hubiera supuesto el reconocimiento inmediato de la nacionalidad española, sino la posibilidad de optar por ella conforme a los artículos 17.2 y 20.1 CC)
Argumentos contrapuestos. La cuestión tiene un indubitado interés casacional (477.3 LEC): hay argumentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales a favor de ambas tesis.
La demandante se apoya principalmente en dos argumentos:
- Que el artículo 17 habla sencillamente de “España” y no distingue entre territorio español de provincias y territorio español de colonias
- Y que, además, la consideración de colonia fue revertida por el derecho internacional, por lo que hemos de considerar que durante el tiempo de la colonización, deben ser estas colonias consideradas provincias, alegando una especie de efectos retroactivos para todo aquello que les sea favorable.
LA DGRN y el Ministerio Fiscal por su parte:
- Que las colonias no eran España, sino territorios dominados por España; por lo menos, conforme a la legislación vigente durante la “descolonización”
- Y que la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, ante situaciones similares, ya lo consideró como diferente; véase la propia STS alegada por la demandante de 7 de noviembre de 1999 “Guinea, Ifni, y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional”.
La Sala Primera, siguiendo el camino marcado por el Ministerio Fiscal, para dirimir la cuestión parte de la normativa vigente y aplicable al supuesto de hecho:
- Ley 40/75, de 19 de noviembre sobre la descolonización del Sáhara; que si bien, en su preámbulo decía que “el Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial”, luego declaraba, inequívocamente, que “el Sáhara nunca ha formado parte del territorio nacional”
- RD 2258/1976 antes citado, en cuanto a la posibilidad que se ofrecía a los saharauis de optar por la nacionalidad española, luego no eran españoles.
Por todo ello, la Sala consideró como indiscutible la condición colonial del Sáhara Occidental y que, por lo tanto, el Sáhara no puede ser considerado España a los pretendidos efectos del artículo 17. 1. c), quedando la actora con la condición de apátrida. Una interpretación armónica con la reciente jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en cuanto que considera apátridas a las personas nacidas en el Sáhara antes de la descolonización.
Conclusiones
La cuestión dirimida tiene evidente transcendencia jurídica, dado que sienta doctrina, pero, en realidad, poca transcendencia práctica toda vez que la actora puede optar por la nacionalidad española por residencia de dos años (menos tiempo del que duró la litis) puesto que, como consta en Autos, su cónyuge es ciudadano español 21.2 y 22 .2.d)
