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07/02/2023. 02:52:18

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“Una normativa nueva que refuerza el vínculo de los hijos con los padres”

Juez Sustituto de la Provincia de Barcelona

Han tenido que transcurrir 19 años desde la aprobación de la Ley de Protección Jurídica del Menor para abordar un texto integral que dé una protección efectiva a los menores y adolescentes, acorde con las Recomendaciones y Memorias del Comité de Derechos del Niño y con el Derecho Internacional, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de 25 de octubre de 2007, y con los criterios recogidos en la Observación del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño.

Niño agarrando la pierna de su padre

La prioridad absoluta es el interés superior del menor que prevalece frente a cualquier otro, especialmente en caso de concurrencia, pues toda medida deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso, particularmente el derecho del menor a ser oído, informado y escuchado. Este derecho se ejercerá sin ningún tipo de discriminación por discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en el proceso administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, aunque sus opiniones deban ser valoradas en función de su edad y madurez. El menor tiene derecho a recibir información en un lenguaje comprensible, accesible y adaptado a sus circunstancias. El legislador ha tenido en cuenta en esta regulación eminentemente garantista la terminología que recoge el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, se tiene además en cuenta en esta regulación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos SN contra Suecia de 2 de octubre de 2002, Magnusson contra Suecia de 16 de diciembre de 2003 y Bellerín contra España de 4 de noviembre de 2003.

Ha sido en el ámbito penal donde las mencionadas sentencias han tenido más incidencia, la Ley Orgánica 8/2006 de 4 de diciembre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal va encaminada a lograr esa protección, ampliando las facultades de los jueces y tribunales para acordar medidas concretas de protección a las víctimas y testigos. En nuestro país el Tribunal Supremo en sentencia 96/2009 dice que compete al Juez de Instrucción la ponderación de la imposibilidad de testificar en el acto del juicio oral, cuando el hecho delictivo ha ocurrido en edades muy tempranas de la víctima es posible que con el tiempo la evolución psíquica del menor haga imposible de practicarse la prueba en el acto del juicio oral. En cada caso hay que valorar si la prueba puede afectar al desarrollo personal y a su salud mental. Para evitar la victimización secundaria del menor y proteger el elemento probatorio se preconstituye la prueba, como contemplan las sentencias de 2 de octubre de 2002 y 16 de diciembre de 2003. Por lo tanto, en cualquier ámbito de la Administración de Justicia, se intenta salvaguardar el derecho a ser informado y a expresar opiniones y preocupaciones, pero sobre todo a ser protegido de cualquier sufrimiento en el procedimiento judicial, como reconocen expresamente las Directrices sobre la Justicia del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas en el año 2005.

Otra de las claves fundamentales del Proyecto de Ley para la Infancia y Adolescencia es la conjugación de los derechos del menor con el vínculo que mantienen con sus padres biológicos, al quedar reforzado en los casos de pobreza o discapacidad, insuficientes para la declaración de desamparo, decisión que puede ser recurrida por los padres, permaneciendo el hijo bajo la custodia de la familia de acogida hasta que se resuelve el recurso interpuesto.

Esta confluencia resulta de la aplicación práctica de los apartados dos y tres del artículo 39 de la Constitución Española, que disponen expresamente lo siguiente:

"Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad."

"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda."

En la Convención sobre los Derechos del Niño se recoge en su artículo 9 que "Es un derecho del niño vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para su interés superior. Es derecho del niño mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos. Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto, en el caso de que la separación haya sido producida por la acción del mismo".

En un sentido similar el artículo 18 establece que "Es responsabilidad primordial de padres y madres la crianza de los niños y es deber del Estado brindar la asistencia necesaria en el desempeño de sus funciones".

Estos principios fundamentales habían perdido virtualidad práctica en los procedimientos judiciales de adopción, mermando del derecho de comunicación y participación efectiva de los padres biológicos. Al respecto hay que citar dos sentencias básicas del Tribunal Constitucional que corrigieron tales disfunciones: STC 260/1994 de 3 de octubre, Sentencia 143/1990 de 26 de septiembre, que otorgó el amparo de la madre de un menor acogido y después adoptado, por otra familia, y la más reciente 58/2008 de 28 de abril, que otorgó el amparo a una madre biológica que no pudo intervenir en el proceso en los términos previstos en la Ley.

Tras las enmiendas introducidas al Proyecto de Ley una vez superado el trámite del Congreso y del Senado, al fin disponemos de un texto normativo que introduce garantías para que el vínculo entre los padres y los hijos quede reforzado en cualquier procedimiento, sin ningún tipo de discriminación.

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