A raíz de la notificación a las partes del Auto nº 582/08 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección.2ª) en relación con el denominado asunto "Sharemula" hemos asistido a un aluvión de declaraciones periodísticas, artículos y notas de prensa de las diferentes partes interesadas en el procedimiento. Sin embargo, aprovechamos esta ocasión para realizar una reflexión jurídica sobre el contenido de dicha resolución y exponer brevemente, con la mayor claridad posible, un análisis de la misma, analizando aquéllos aspectos que consideramos más relevantes.
Para aquéllos que no conocen el procedimiento judicial, brevemente describiremos los antecedentes del mismo. Las investigaciones preliminares fueron realizadas por el Grupo VIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial y la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional (B.I.T) y con posterioridad diferentes empresas, asociaciones y entidades que representan a titulares de derechos denunciaron los hechos y se personaron en el procedimiento.
En el análisis, nos centraremos en aquéllos fundamentos del Auto que estimamos son más controvertidos y que resuelven las cuestiones de fondo, dejando fuera las cuestiones procesales de mucho menor calado. En resumen, el Auto confirma el sobreseimiento dictado en su día por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid por considerar que en la actividad realizada por los imputados no concurren los elementos objetivos del tipo penal. Es decir, la actividad que se denunció no queda integrada en ninguna de las acciones que conforman el tipo descrito en el artículo 270 del Código Penal (comunicación pública, reproducción, distribución o plagio). Se sostiene que el titular de la web www.sharemula.com se dedica exclusivamente a poner a disposición enlaces a otras web ("enlace superficial") actuando como un prestador de servicios de intermediación, el cual, según se explicará, se encuentra exonerado de responsabilidad cuando no tiene "conocimiento efectivo", en los términos que exige la Ley, de que la actividad o la información a la que remite mediante enlaces es ilícita.
Pasamos a continuación, y en el mismo orden que emplea la Audiencia en sus Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo, a señalar y dar nuestra opinión, de los fundamentos de su decisión:
1- Aplicación de la Ley 34/2002 de la Sociedad de la Información (art. 17 LSSI):
Con carácter previo hemos de afirmar que los titulares de derechos llevamos advirtiendo y denunciando desde la transposición en España de la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico a través de la Ley 34/2002 de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que la misma se había realizado de forma incorrecta al regular el régimen de responsabilidad de los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información. De hecho, en el año 2004, SGAE presentó una denuncia ante la Comisión Europea contra el Gobierno de España por la defectuosa trasposición de la Directiva de comercio electrónico, tanto por el concepto de conocimiento efectivo, como por la inclusión de los proveedores de enlaces entre los beneficiarios de la exención de responsabilidad en los términos de la LSSI. En concreto, la transposición al ordenamiento español se aparta de la Directiva al eliminar el requisito del "conocimiento indiciario" que la Directiva exige y en desarrollar una noción de "conocimiento efectivo" muy restrictivo y, en nuestra opinión, contrario a la Directiva. Con estos mimbres, la Audiencia estima que al no hacer existido ninguna resolución del tipo al que se refiere el art. 17.1.II LSSI no puede considerarse responsable al proveedor de los servicios.
Con independencia de la defectuosa incorporación de la Directiva que hemos expuesto, consideramos que la actividad llevada a cabo por los titulares de "Sharemula" iba más allá de la de un prestador de servicios de intermediación sino que se trataba propiamente de un auténtico "proveedor de contenidos" al cual no debería haberse aplicado el régimen de responsabilidad establecido en la LSSI.
2.- La actividad de Sharemula no constituye un acto de comunicación pública al tratarse de una actividad de facilitar meros enlaces ("links de superficie").
En primer lugar, creemos que la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid no ha comprendido correctamente el funcionamiento de la actividad realizada por los titulares de la web www.sharemula.com. De hecho, el propio contenido del Auto entra en contradicción cuando se basa para sobreseer el asunto en fundamentar que un e-link es un "enlace simple" citando para ello una Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de diciembre de 2.007, que precisamente considera que el p2p link constituye un tipo de enlace bien distinto ("deeplinks").
Creemos que merece la pena transcribir esta parte del Auto para ilustrar mejor la confusión en la que se incurre: "El problema podría ser distinto en otros tipos de enlace más complejos, como aquellos que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal (enlaces de profundidad); los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se ponen contenidos de una página web distinta («marcos» o frames); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; u otros más complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí"
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra sigue la distinción entre enlaces profundos y directos y enlaces superficiales que ya se ha seguido por algunas sentencias a nivel europeo (así, por ejemplo, la Sentencia de la Alta Corte danesa -Western Division- de 20 de abril de 2001, que equipara el enlace profundo con un acto de comunicación pública). En nuestra opinión, tanto por la naturaleza de los enlaces puestos a disposición (e-links P2P) como por las importantes labores que llevan a cabo los titulares de Sharemula, participando de forma activa en la organización y selección de los links a fin de lograr su máxima difusión, dicha conducta tiene perfecto encaje en la modalidad de comunicación pública de obras y prestaciones de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual y, por ende, en el tipo penal del artículo 270 del Código Penal.
3.- Principio de Intervención Mínima.
Por último, como argumento de cierre y de forma breve, el Auto remite a la vía civil como el cauce adecuado al que se debe acudir en este tipo de infracciones. Nuestra disconformidad con esta manifestación es evidente. La conducta de Sharemula, al igual que ocurre con páginas Web similares, constituye un ataque grave, de la suficiente entidad, al bien jurídico protegido por el tipo penal, y sin duda merece el máximo reproche posible dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico.
A modo de conclusión
La confirmación por parte de la Audiencia Provincial del sobreseimiento del procedimiento seguido contra los titulares de la página web Sharemula supone un grave precedente en la lucha que llevan los titulares de derechos contra las infracciones cometidas en Internet. Sin duda, dicha resolución ha sido dictada en un marco legislativo que perjudica enormemente la defensa que pretenden realizar los titulares de derechos en España, lo que supone una clara evidencia de que no contamos con las herramientas legales necesarias para hacer valer los derechos de propiedad intelectual en Internet. Esto queda aún más patente teniendo en cuenta que en otros países de la Unión Europea se han seguido con éxito acciones de este tipo contra webs similares, como es el caso de Alemania u Holanda contra la web Shareconector.
