Como los lectores recordarán, existe una controversia desde hace años al respecto de la tributación indirecta que se deriva de la aportación de un inmueble con hipoteca a una sociedad. A este respecto, los contribuyentes han venido considerando que, a efectos tributarios, existe una única convención que consiste en la ampliación de capital que se producía por la aportación del valor del inmueble menos la carga hipotecaria que asumía la sociedad receptora del inmueble. En cambio, las administraciones tributarias han interpretado sistemáticamente que, si la sociedad receptora asumía esa carga, entonces existían dos convenciones tributarias: una, la ampliación de capital que por el valor neto del inmueble aportado (descontando la deuda) que estaría sujeta y exenta de Operaciones Societarias y, otra, por la asunción de la deuda, que debía tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, al estar sujeto y no exento del mismo, siendo la base imponible del mismo el importe de la deuda viva asumida.
Lógicamente, esta discrepancia entre administración y contribuyentes se produjo en numerosas ocasiones por lo que finalmente llegó a los Tribunales Superiores de Justicia que emitieron Sentencias tanto a favor de los contribuyentes como de la Administración. Existiendo, por tanto, una disparidad de criterios entre Tribunales sobre un mismo asunto, se presentó recurso de casación ante el Tribunal Supremo que, en su Sentencia 431/2020, de 18 de mayo de 2020, dejó clara su postura al respecto, respondiendo a la cuestión suscitada en el sentido de que existen dos convenciones tributarias en la constitución de una sociedad mediante la aportación de un inmueble con hipoteca, cuando se produce la asunción de la deuda hipotecaria pendiente, sujetas, respectivamente, a la modalidad de “operaciones societarias” y a la de “transmisiones patrimoniales onerosas”.
Asimismo, el Tribunal Supremo recuerda en esta Sentencia que, cualquier otro pronunciamiento al respecto supondría revisar su doctrina al respecto ya que, en otra resolución suya de 1 de julio de 2013, estableció el criterio de que existían dos hechos imponibles en una ampliación de capital realizada mediante la aportación de varios inmuebles hipotecados, subrogándose la sociedad receptora en la obligación del pago de estas.
Llegados a este punto, cabe preguntarse, ¿qué ocurre en el caso de que la aportación de ese inmueble con hipoteca se acoja al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del Impuesto sobre Sociedades? Recordemos que la Directiva 2008/7/CE exonera totalmente a las operaciones de reestructuración empresarial en el ámbito de la imposición indirecta.
Como era de esperar, la Administración ha interpretado igualmente en este caso que existen dos convenciones tributarias, y que únicamente estaba amparada por el régimen especial la aportación del inmueble por el valor neto del mismo descontando la deuda viva existente, siendo la asunción de deuda otra convención tributaria que debía tributar por Transmisiones Patrimoniales Onerosas, al no estar amparada por el régimen especial ni por la Directiva 2008/7/CE.
Esta cuestión también llegó finalmente al Tribunal Supremo, el cual, en su Resolución 1602/2020, de 25 de noviembre de 2020, ha interpretado que la Directiva solo tiene por objeto exonerar de impuestos indirectos las aportaciones a sociedades, no otros actos o negocios jurídicos que se realicen con ocasiones de esas aportaciones. Así, deja establecido el criterio de que la asunción de deudas por una sociedad no es necesaria para la suscripción y aportación patrimonial que es inherente a dicho acto, por lo que representa una operación diferente y no puede ser calificada de operación de reestructuración empresarial.
En consecuencia, toda aportación no dineraria de un inmueble hipotecado con asunción de deuda por la sociedad debería, en principio, tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por la deuda viva que esta asuma, y ello con independencia de que sea una aportación no dineraria acogida al régimen especial de neutralidad del Impuesto sobre Sociedades o no.
En mi opinión, esta Sentencia simplifica en exceso la cuestión puesto que no tiene en absoluto en consideración el origen de la deuda vinculada al inmueble. No es lo mismo que dicha deuda tenga su origen en la adquisición del inmueble que, en cambio, la misma haya sido originada con posterioridad o en fechas recientes anteriores a la aportación de este. Esto es, lógicamente persiguiendo todas aquellas aportaciones de inmuebles hipotecados que se utilicen para eludir fraudulentamente la tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, entiendo este criterio obstaculiza dichas operaciones al punto de que el coste fiscal puede hacer inviable la operación, siendo contrario, por tanto, al principio comunitario que establece la libertad de movimiento de capitales.
