Uno de los artículos que más controversia suscita en el ámbito fiscal es el artículo 108 de le Ley de Mercado de Valores (LMV). Si bien, la finalidad del precepto no es otra que la de evitar la elusión fiscal en la transmisión de bienes inmuebles mediante fórmulas de interposición societaria, las deficiencias en la actual redacción del precepto han hecho que hasta la fecha esta norma sea de aplicación automática sin analizar la finalidad de las propias operaciones.
Como regla general, la transmisión de valores se encuentra exenta tanto del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) como del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). No obstante, el artículo 108.2 de la LMV, como norma antiabuso, grava por ITP las transmisiones de participaciones societarias cuando más del 50% del activo de la sociedad esté constituido por bienes inmuebles situados en territorio español y, como consecuencia de dicha transmisión, el adquirente obtiene el control del patrimonio de la entidad.
Desde sus orígenes, el precepto se ha caracterizado por su baja calidad técnica y, si bien la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude modificó el artículo con el objeto de mejorar su contenido, son numerosas las dudas que a día de hoy siguen surgiendo en torno a su aplicación.
Una de las cuestiones que más controversia generaba en la anterior redacción, era si la valoración de los inmuebles y el resto de activos debía realizarse según el valor neto contable al que se encontraban registrados en el balance de la sociedad o, por el contrario, por su valor real. Con la nueva redacción dicho debate queda esclarecido, ya que, "para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales".
No obstante lo anterior, la nueva redacción del precepto no abordó la duda que surgía en torno a los activos intangibles no contabilizados por la entidad, como por ejemplo el fondo de comercio, ya que, surge la duda de si este tipo de activos no contabilizados han de tenerse en cuenta para el computo.
Hasta la fecha, tanto los Tribunales como la Dirección General de Tributos, han llevado a cabo una interpretación restrictiva del precepto sin tener en cuenta su naturaleza antielusoria. En virtud de este artículo, se ha gravado todo tipo de operaciones con independencia de que se trate de la transmisión de una empresa en funcionamiento o una sociedad económicamente activa. Así, la transmisión mayoritaria de acciones o participaciones de sociedades que desarrollan ciertas actividades que precisan grandes inversiones en inmuebles como hostelería, centros comerciales, etc… ha ido aparejada a la aplicación del precepto aun no existiendo ánimo elusorio en la operación.
Así, entre otras, la Dirección General de Tributos en la contestación de 27 de diciembre de 2010 (Consulta Vinculante V2811-10), realizando una interpretación literal del precepto, establece que, a la hora de sustituir el valor neto contable por el valor real de los activos, han de tenerse en cuenta únicamente los activos registrados en el balance de la sociedad.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de noviembre de 2010, resolviendo un recurso de casación para la unificación de la doctrina, ha dado un giro importante en torno a la interpretación del artículo 108 de la LMV. La importancia de la sentencia no solo radica en que resuelve que hay que tener en cuenta el valor del inmovilizado inmaterial no contabilizado en la empresa cuyas participaciones se transmiten, sino también, en la interpretación finalista que lleva a cabo del propio artículo 108 de la LMV atendiendo a su espíritu y finalidad.
Y es que, en la sentencia en cuestión, se analiza la transmisión de las participaciones de una entidad que se dedica a la explotación de una estación de servicio. El Alto Tribunal considera que ha de analizarse la operación en su conjunto, ya que, entiende que lo que se transmiten son participaciones de una sociedad en funcionamiento con terrenos, instalaciones e incluso concesiones administrativas que, si bien no se encuentran contabilizadas en su activo, deben de tenerse en cuenta a efectos del artículo 108 de la LMV.
En esta línea está también, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28 de marzo de 2007. En ella se analizaba la transmisión de participaciones de una sociedad dedicada a la explotación hotelera. La Sentencia estableció que, a la hora de computar el valor real de los activos, había que tener en cuenta el valor de los contratos de arrendamiento del negocio hotelero no contabilizados por la sociedad, pero incluidos en el precio satisfecho por las participaciones sociales.
Con independencia del halo de iluminación que supone la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2010, que va resultar esencial a la hora de interpretar la redacción del artículo 108 de la LMV, consideramos que queda un largo recorrido en relación al conflictivo precepto.
La aplicación desproporcionada del precepto en operaciones sin ánimo elusorio y su ambigua redacción, en cuestiones tales como el inmovilizado no contabilizado por las sociedades, nos llevan a exigir una nueva redacción más clara y concisa del artículo, ya que, en la actual situación, la seguridad jurídica de los contribuyentes no se encuentra garantizada.
