A pesar de todas las críticas que la misma recibió en su momento, la Directiva de la Unión Europea 2018/822, de 25 de mayo de 2018, conocida como DAC 6 y referida al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito al fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, se traspuso al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, que incorporó dos nuevas disposiciones adicionales a la Ley General Tributaria (LGT):
- La disposición adicional vigésima tercera (DA 23), que se refiere a la “obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal” y
- La disposición adicional vigésima cuarta (DA 24), que hace referencia a las “obligaciones entre particulares derivadas de la obligación de información de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal”.
Posteriormente, y con fecha 7 de abril de 2021, se publicó a través del Real Decreto 243/2021, de 6 de abril, su correspondiente norma reglamentaria que, entre otras cuestiones, desarrollaba:
- Los requisitos que deben reunir los mecanismos transfronterizos para que surja la obligación de información,
- La figura de los intermediarios fiscales sobre los que recae la obligación principal de declarar y
- Los datos que conforman el contenido obligatorio de dicha declaración. También se establecían las reglas sobre el nacimiento de la obligación de declarar y el plazo para efectuar las comunicaciones.
Finalmente, se aprobaron los Modelos 234, 235 y 236 para cumplir con estas obligaciones de comunicación, estableciéndose los plazos de presentación ya para el 2021. Dicha presentación no estuvo exenta de polémica porque muchos consideraban que, en algunos puntos, estas nuevas obligaciones atentaban directamente contra el deber del secreto profesional de los abogados.
Precisamente a este respecto, en los últimos meses todo lo anterior ha cambiado radicalmente: todo comenzó con un comunicado de prensa en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hizo pública la decisión que había tomado en su sentencia de 8 de diciembre de 2022 respecto al asunto C-649/20, estableciendo que la obligación de comunicación a otros intermediarios impuesta por el artículo 8 bis ter.5 de la Directiva “DAC 6” vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, ya que en esta se establece que el abogado intermediario sujeto al secreto profesional estará obligado a notificar sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario que no sea su cliente de que no puede llevar a cabo la comunicación de información por estar sujeto al secreto profesional. Esto es, y mediante esta comunicación, los otros intermediarios conocían necesariamente tanto la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación como su opinión profesional de que el mecanismo en cuestión estaba sujeto a comunicación de información y, además, el hecho de que le habían consultado al respecto.
Por ello y aunque permita contribuir a la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, el TJUE estima que no puede considerarse estrictamente necesaria para alcanzar dichos objetivos ni, en particular, para garantizar que la información relativa a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información se transmita a las autoridades competentes, concluyendo que dicha obligación de notificación establecida en la Directiva no es necesaria y vulnera, por lo tanto, el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente.
Por lo anterior, y dado que los preceptos de Derecho interno que trasponen en España la obligación de comunicación entre intermediarios dispensados de informar por secreto profesional y el resto de los intermediarios o contribuyentes interesados no deberían exigirse a los abogados, recientemente y mediante un Auto de fecha 27 de febrero de 2023, el Tribunal Supremo ha admitido la suspensión cautelar del artículo 45.4.b) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, por poder vulnerar el secreto profesional de los abogados, ante el que deben ceder los intereses públicos tributarios de lograr una buena información.
Con respecto a los autos anteriores denegatorios que emitió el Supremo a este mismo respecto y a diferencia de este, ahora el Supremo estima que, como sucede en este caso con una sentencia del TJUE que declara invalido un artículo de una Directiva que ha sido transpuesta y desarrollada reglamentariamente, concurre el periculum mora, puesto que, de llevarse a aplicar el precepto reglamentario cuya suspensión se ha adoptado, el cumplimiento de los intermediarios que gozan de secreto profesional, sería imposible reparar en cada supuesto en concreto en que se haya aplicado al dictado de una sentencia favorable.
Por ello, el Supremo acuerda la suspensión cautelar solicitada únicamente en relación con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 45.4.b) del Reglamento anteriormente citado, en cuanto este dispone que «En este caso, el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación a la que se refiere la disp. adic vigésima cuarta LGT», suspendiéndose, por tanto, su aplicación hasta que recaiga sentencia del Supremo al respecto.
En consecuencia, y aunque es un paso significativo en el respecto del derecho constitucionalmente protegido del secreto profesional entre abogado y cliente, debemos tener en cuenta tanto que dicha suspensión es solamente cautelar hasta que el Supremo dicte Sentencia como que el resto de los preceptos de la Directiva DAC 6 y su normativa interna de trasposición siguen plenamente vigentes y, por tanto, serán exigibles en sus actuales términos el resto de las obligaciones de declaración de información de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, por mucho que dichas obligaciones sean igualmente cuestionables en muchos casos.
