Vemos en todas las rondas de financiación de startups que los fondos inversores que van a entrar en la sociedad mediante una ampliación de capital siempre negocian proteger su inversión de alguna manera, generalmente pretendiéndose garantizar, en cualquier circunstancia, un retorno mínimo de su inversión. Así, es frecuente encontrarse pactos de socios que contienen cláusulas que recogen mecanismos de corrección de la participación adquirida, derechos de salida o derechos preferentes en la liquidación, entendida esta no en el estricto sentido de liquidación societaria, sino también y sobre todo, en escenarios de una venta de la startup a un tercero.
Los instrumentos mercantiles que brinda nuestra legislación para implementar los anteriores pactos a menudo pasan por la articulación de operaciones societarias no especialmente sencillas ni baratas, tanto por los costes propios de la formalización de la operación, como muchas veces, por la fiscalidad asociada a dichas operaciones, que puede traer consecuencias para los socios, pero también para el fondo inversor.
Entregar más acciones o participaciones, por ejemplo, a un fondo al cabo de unos años (las correcciones de porcentaje de participación) parece un pacto lógico y justo, casi intuitivo a la hora de planteárselo a los actuales socios de la startup, pero en cuyas consecuencias parece que nadie repara a la hora de negociarlo y finalmente suscribirlo.
En virtud de este tipo de pacto, si el fondo entró en un determinado momento a una determinada valoración de la compañía (generalmente basada en un plan de negocio presentado por los socios fundadores promotores de la ronda) que le otorgaba un determinado porcentaje de participación en el capital, parece de razonable plantear que, si con el transcurso del tiempo, ese plan de negocio no se cumple o se demuestra erróneamente elaborado, el fondo de inversión tenga derecho a aplicar un factor de corrección que le permita adquirir más acciones o participaciones de las que en su día se le otorgaron, esto es, debería haber suscrito un porcentaje mayor en dicho momento. Incluido este pacto entre la sociedad y los socios y el fondo inversor, y llegado el tiempo de aplicarlo, esas participaciones extra a entregar al fondo van a tener que salir de algún bolsillo, y éste solo puede ser del de la compañía o del de los socios.
Obviamente, para que salgan de la compañía, está tendrá que contar con autocartera, o bien deberá emitir nuevas acciones o participaciones liberadas, en el sentido de que lo serán sin contraprestación por parte del fondo que las suscribirá. El instrumento mercantil será el de una ampliación de capital con cargo a reservas disponibles, con las que lógicamente la sociedad también tendrá que contar previamente para poder realizar la operación y que deberán ser confirmadas por un auditor que verifique el balance.
Y si no existen estas posibilidades, la entrega de participaciones al fondo tendrán que salir del bolsillo de los socios, sin contraprestación, de forma gratuita. En uno y otro caso, la fiscalidad asociada a estos ajustes de participación puede ser un auténtico desincentivo a la hora de aceptar este tipo de pacto.
La transmisión de las acciones o participaciones enautocartera puede llevar a Hacienda a considerar la operación como vinculada (sociedad-socio) y corregir el valor de transmisión al valor de mercado provocando una tributación en la sociedad en el Impuesto de Sociedades por la posible plusvalía generada entre el precio de adquisición y el corregido por la Administración, sobre todo si el fondo ya era socio y de lo que trataba es de que ampliar la participación con una nueva inversión (si aún no lo era socio en el momento de suscripción del pacto, siempre se podría defender la no aplicación de la regla de vinculadas).
En el caso de entrega de acciones o participaciones liberadas en una ampliación de capital podría entenderse la transmisión como una liberalidad de resto de los socios a favor del fondo que le supondría el reconocimiento en su resultado de un ingreso extraordinario.
Y finalmente, si de lo que se trata es de la venta de acciones o participaciones directamente por parte de los socios (asegurada previamente con una opción de compra a favor del fondo), a nadie escapa que las personas físicas tendrán una clara incidencia en el I.R.P.F. por la plusvalía generada entre el precio de adquisición de la participación y mayor valor entre el resultante de los fondos propios y o de la capitalización de los resultados de los tres últimos ejercicios.
También en el caso de otorgamiento de un derecho de salida sin causa, formalizado mediante la concesión de un derecho de venta por los socios a favor del fondo, y previsto para aquellos casos en que el fondo quiera recuperar parte de su inversión, ya sea porque negocio no vaya conforme a lo esperado, o se haya producido una situación de bloqueo o simplemente el fondo quiera abandonar la startup porque entienda algún tipo de coste reputacional, la adquisición de las acciones o participaciones podría considerarse como una liberalidad a favor de los socios sujeta al Impuesto de Donaciones, especialmente si el precio pactado resulta inferior al resultante de los fondos propios.
Y en el último ejemplo de tipos de pactos a los que nos referíamos al comienzo, el relativo a los derechos de liquidación preferente que confiere al fondo la posibilidad de garantizarse el retorno deseado y pactado por su inversión aún en detrimento de los demás socios, el instrumento mercantil consistente en la creación de distintas clase de acciones o participaciones para que puedan legalmente otorgarse distintos derechos a los socios de una misma sociedad, puede conllevar una corrección del valor de transmisión por parte de la AEAT ya que el precio al que vendan los socios al tercero no podrá ser inferior al que resulte de las reglas del I.R.P.F. (el mayor de entre el declarado, el resultante de fondos propios o el de capitalización de resultados).
Por lo tanto, además de negociar los aspectos económicos de la operación, conviene poner en la mesa, como casi siempre ocurre, las consecuencias fiscales de los pactos que se están negociando ya que una imprevisión en tal sentido puede echar al traste todas las bondades que los socios atribuían a la aportación de liquidez que la entrada del fondo significaba. Quizás una buena contrapartida a estas garantías de la inversión y los derechos que el fondo pretende atribuirse, pueda ser el pactar mecanismos que si bien no lleguen asegurar la indemnidad, si consigan minimizar en alguna medida la carga fiscal que van a tener que soportar el resto de socios por otorgar ciertos derechos al fondo, dando entrada al fondo inversor en esta circunstancia y haciéndole partícipe desde el primer momento de la negociación de las penosas consecuencias fiscales que sus pretensiones pueden tener sobre el resto de los socios.
