Inversiones en los antiguos paraísos fiscales a través de la constitución de empresas. El ejemplo de Panamá (II)

En el contexto de un proceso iniciado durante la década de los 90 y supervisado por la OECD se comenzó a hacer mucha presión política sobre los estados considerados paraísos fiscales exigiéndoles que firmasen unos convenios con los países de nuestro entorno tendentes a, entre otros aspectos, introducir controles tendentes a evitar el blanqueo de dinero y favorecer el intercambio de información con las administraciones tributarias. Para ello se creó una lista negra de estados no colaboradores y bajo amenazas diversas (no poder acceder a los mercados de capitales americanos y europeos, entre otras) se les exigió que cambiaran sus políticas fiscales (eran "estados enemigos").

Lógicamente este cambio supuso para estos estados tener que corregir una inercia histórica de muchos decenios, con todas las dificultades políticas y legales que esto comporta, pero que estos últimos años está dando sus frutos en la forma de nuevos convenios de doble imposición con estos estados. En estos acuerdos se incluye una cláusula de intercambio de información tributaria entre administraciones nacionales, lo que hasta hace bien poco podía parecer imposible. De esta forma, estos estados salen de la lista negra de la OECD y se incorporan a la lista de "estados colaboradores" (como sinónimo de "estados amigos").

Se trata por ello de un proceso muy reciente que comporta la firma de nuevos tratados, cada uno adaptado a las particularidades de cada estado, pero que tiene el inconveniente de que una cosa es firmar un tratado internacional, lo que es relativamente fácil, y otra cambiar la legislación nacional de cada estado y adaptarla a las nuevas exigencias (significa cambiar una parte muy importante de la legislación mercantil, contable, fiscal, etc.). Otro problema añadido es que una vez cambiada la legislación, también debería cambiar el funcionamiento de la administración de cada país.

Por este motivo, el organismo de la OECD que supervisa este proceso en relación con estos países está muy vigilante para comprobar que realmente la firma de nuevos convenios con estos estados ha comportado efectivamente un cambio en el funcionamiento interno de cada estado. Incluso se prevén medidas de presión para supervisar este proceso de cambio interno y, de no hacerlo, estos estados volverán a incluirse en la lista negra anteriormente referida. En suma, son estados hasta hace poco "enemigos", que desde hace unos pocos meses son "amigos", pero que en el plazo de unos pocos años pueden volver a ser "enemigos" en cualquier momento.

Lógicamente esta labor de vigilancia de la OECD se realiza en colaboración con las administraciones nacionales de los países de nuestro entorno, que son los que en el día a día trabajan con estas administraciones. La desconfianza todavía persiste. Por este motivo, las administraciones nacionales, también la española, son muy reticentes a sacar a un país de la lista nacional de paraísos fiscales (en España, el Real Decreto 1080/1991) y la manifestación de ello es que los convenios recientes firmados con algunos de estos países incluyen medidas antiabuso e incluso detallan la no aplicación de las normas del convenio en ciertos casos.

A modo de ejemplo, el convenio de doble imposición con Panamá, vigente desde finales del 2011, incluye una serie de cláusulas antiabuso. De este modo, se podrá observar que aunque el convenio existe, se prevé su no aplicación en relación con ciertas cláusulas (las relativas a cada tipo de rentas, entre otros) si no se cumplen ciertos requisitos. Debe indicarse que la redacción de estos supuestos es bastante ambigua. En el protocolo nº 7 del convenio con este país se establece que "No serán de aplicación los artículos 6 a 22 del Convenio (…): 1) a las entidades residentes de un estado contratante cuando las rentas obtenidas estén exentas en ese estado como consecuencia de que los servicios prestados surten sus efectos en el exterior, salvo que estén relacionados con actividades de almacenaje o manufactura cuando estas se desarrollen en ese estado contratante". De aplicarse alguna de estas medidas antiabuso se llega a la conclusión de que entonces hay partes del convenio que sí son aplicables y otras no.

Este fenómeno es nuevo y coloca al contribuyente español en una posición de inseguridad ya que un convenio de doble imposición aporta siempre mayor seguridad a las inversiones al limitar el margen de discrecionalidad de la administración. De no aplicarse parte o todo de un convenio se vuelve a la situación previa a la existencia del convenio donde se aplicaba exclusivamente la normativa nacional, que por definición es siempre unilateral y más proteccionista con los intereses de la administración española.

Ciertamente que el contribuyente podrá discutir esta decisión con la administración, pero deberá hacerlo en la jurisdicción contenciosa-administrativa, y después de haber interpuesto una reclamación económico-administrativa, con todos los retrasos que esto comporta, por lo que una sentencia solo será posible, como mínimo, 3 o 4 años después de haberse generado la disputa con la administración. E incluso es posible que, dependiendo del organismo que dicte la decisión que se impugna, se prive al administrado de una segunda instancia.

Sin perjuicio de la no aplicación puntual del convenio de doble imposición entre España y Panamá que se acaba de indicar, debe subrayarse que la ley 36/2006 de "medidas para la prevención del fraude fiscal" introdujo la definición de país de "baja tributación" (que sería el caso de Panamá actualmente, ya que con el nuevo convenio Panamá ha salido de la lista negra de la OECD y de la lista de paraísos fiscales de España) además de indicar que de no aplicarse efectivamente la cláusula de intercambio de información la administración española puede decir que ese país vuelve a estar en la lista de países considerados como paraísos fiscales. De este modo, lo relevante ya no es tanto la norma sustantiva (que exista sobre el papel) sino que esta se aplique realmente en beneficio de la administración española. De no hacerse, ese país, aunque tenga convenio de doble imposición vigente volverá a estar en la lista negra. Por este motivo debe concluirse que el hecho de que haya un convenio entre Panamá y España no significa que dentro de un par de años Panamá no vuelva a estar en esta lista negra de los paraísos fiscales.

De todos modos, teniendo en cuenta que este convenio se ha firmado muy recientemente, es poco probable que este castigo (entrar de nuevo en la lista negra poco después de haber salido) se formalice en los próximos años. Sólo en caso de incumplimiento reiterado y grave de las obligaciones que le corresponden a Panamá obligaría a España a adoptar esta medida excepcional.

También debe tenerse en cuenta que muchos de los despachos de abogados de Panamá que se anuncian ofreciendo servicios legales para invertir en Panamá no son conscientes de los graves conflictos que puede tener la sociedad española de no registrar la actividad conforme a los estándares europeos, como se indicó en un artículo anterior. El motivo es que el riesgo de invertir en estos países no está en Panamá sino en España. Esto es, lo que haga la filial en estos países afecta de forma muy directa a la matriz y las particularidades del régimen legal de estos países acaba de contaminar a la matriz española. Por ello, a diferencia de lo que habitualmente se piensa, cuando se invierte en el exterior es absolutamente imprescindible hacer una planificación también desde España ya que el riesgo de un conflicto con las administraciones en España sería, en este tipo de inversiones, inasumible para la mayoría de las empresas o inversores.

Por este motivo, debe concluirse que la decisión de tener a una sociedad en Panamá, o algunos de los países considerados hasta hace poco paraísos fiscales, como por ejemplo Hong Kong, deberá examinarse en detalle y ser objeto de una muy cuidada planificación que requerirá de unos buenos especialistas en España y Panamá.