La celebración de un Año Nuevo brinda una excelente oportunidad no solo para un nuevo comienzo, sino también para considerar los objetivos y resultados obtenidos en el año que se acaba. En estas líneas que siguen vamos a analizar la tarea realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia fiscal, en particular a través de las diez resoluciones especialmente relevantes a lo largo de 2022. Como es habitual en este tipo de rankings, la selección de las sentencias responde a su impacto en materia tributaria y al interés que han suscitado en los abogados tributaristas y asesores fiscales en el ejercicio de su actividad. Pasemos pues a revelar esas sentencias, sabiendo de antemano que se nos habrán quedado en el tintero algunas otras tan importantes como éstas:
I. La Sentencia, de fecha 27 de enero de 2022, asunto C-788/19, declaró que el conocido Modelo 720 u obligación de declaración de bienes en el extranjero era contrario a la libre circulación de capitales, en concreto, por las consecuencias derivadas de la falta de declaración o declaración inexacta de tales bienes, consistentes en la obligación de imputar las rentas no declaradas en el ejercicio más antiguo entre los no prescritos (imprescriptibilidad) y por el régimen sancionador previsto en la normativa aplicable. La normativa de la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero fue introducida en la LGT y las Leyes del IRPF y del IS por la Ley 7/2012 como un pretendido instrumento de lucha contra el fraude fiscal. El TJUE dictamina que la normativa, que no tiene su equivalente en el caso de bienes ubicados en España, supone una restricción de la libre circulación de capitales. Adicionalmente, el TJUE señala que reconocer a la Administración la capacidad de gravar, sin ningún tipo de limitación temporal, los incrementos patrimoniales derivados de los bienes no declarados o declarados extemporáneamente produce un efecto de imprescriptibilidad, e incluso la posibilidad de que la Administración cuestione la prescripción ya ganada, que resulta contrario al principio de seguridad jurídica. El TJUE considera totalmente desproporcionadas las sanciones que conllevaba la falta de presentación del modelo 720, es decir, la multa proporcional del 150% sobre la deuda tributaria no declarada, y la sanción de cuantía fija por no presentarlo en plazo.
II. La Sentencia, de fecha 17 de marzo de 2022, caso Allianzgi-Fonds AEVN, C-545/19, resuelve que el régimen fiscal portugués aplicable a las instituciones de inversión colectiva restringe la libre circulación de capitales, y desbloquea una serie de casos pendientes sobre instituciones de inversión colectiva (IIC) de la UE (y de terceros países), lo que les habrá permitido solicitar la devolución de la retención a cuenta portuguesa sufrida con respecto a los pagos de dividendos (y potencialmente también de intereses). El asunto gira en torno a la aplicación de una retención del 25% con respecto a los pagos de dividendos portugueses a IIC extranjeras, mientras que las IIC creadas y que operan bajo la ley portuguesa están exentas de impuestos sobre los mismos pagos, de acuerdo con el régimen fiscal especial portugués para IIC. El resultado era claramente discriminatorio.
III. La Sentencia, de fecha de 16 de junio de 2022, asunto C‑572/20, (Finanzgericht Köln, entre ACC Silicones Ltd y Bundeszentralamt für Steuern) declara que la legislación de un Estado Miembro que establece la obligación a las sociedades beneficiarias de dividendos establecidas en otros Estados Miembros de probar que el impuesto retenido en la fuente no ha sido imputado, ni es objeto de un traslado de imputación a ejercicios posteriores en su tributación personal o en la de sus socios directos o indirectos, y que no se ha deducido como gasto profesional o de explotación, teniendo en cuenta que dichas obligaciones no existen en el caso de ser las sociedades residentes en dicho Estado miembro, vulnera la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE), y resulta contraria al Derecho de la UE.
IV. La Sentencia, de fecha 28 de junio de 2022, en el asunto C-278/20, resuelve un recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España por entender que el régimen de responsabilidad patrimonial por los daños causados a los particulares por actos legislativos contrarios al Derecho de la UE resulta incompatible con el mismo. El TJUE entiende que no resulta compatible con el principio de efectividad la exigencia, implícita en la regulación de las Leyes 39/2015 y 40/2015, de que exista una sentencia del TJUE que declare el incumplimiento del Derecho de la Unión por parte del Estado miembro de que se trate o de la que resulte la incompatibilidad con el Derecho de la Unión del acto u omisión que haya originado el daño ya que, de acuerdo con su jurisprudencia constante, no puede supeditarse el derecho a la reparación a la existencia de una sentencia del TJUE. Como consecuencia indirecta de ello, también se considera contrario al Derecho de la UE que el plazo de prescripción de un año se compute desde la fecha de publicación en el DOUE de la sentencia que declare la infracción. El TJUE considera que el requisito de haber obtenido una sentencia firme en cualquier instancia en un recurso contra la actuación administrativa no resulta admisible cuando el perjuicio se deriva de un acto u omisión del legislador sin que medie una actuación administrativa que el particular pueda impugnar.
V. El día 22 de septiembre de 2022, el TJUE dictó su sentencia en el asunto C-538/20 (W AG), que resuelve que Alemania no infringe la libertad de establecimiento al no permitir la deducción de pérdidas finales en los que había incurrido una empresa alemana en su establecimiento permanente situado en el Reino Unido porque Alemania, como Estado de residencia, ha renunciado a su potestad tributaria para gravar las ganancias o compensar pérdidas de dicho establecimiento permanente en virtud del Convenio de doble imposición entre Alemania y el Reino Unido. El TJUE resolvió que no son comparables el caso de que un Estado de residencia se abstuviera de ejercer su potestad de gravar los beneficios, o compensar las pérdidas del establecimiento permanente extranjero en virtud de un Convenio de doble imposición, con la situación de una empresa con un establecimiento permanente nacional. Por lo tanto, la libertad de establecimiento no resulta infringida por el tratamiento desigual de las dos situaciones. Además, no existe ningún requisito en virtud de la legislación de la UE para deducir las pérdidas finales del establecimiento permanente extranjero a nivel de la empresa matriz.
VI. La Sentencia del TJUE, de fecha 29 de septiembre de 2022, asunto C-235/21, dilucida si un contrato únicamente puede ser considerado una factura, en el sentido del art. 203 de la Directiva 2006/112, cuando se desprenda objetivamente la voluntad, expresada claramente por las partes, de asimilarlo a una factura relativa a una operación determinada, de forma que permita generar razonablemente en el adquirente la convicción de que, sobre la base de dicho contrato, podrá deducir el IVA soportado. En consecuencia, el TJUE ha declarado que la Administración tributaria no puede negar el derecho a la deducción del IVA basándose únicamente en que una factura incumple los requisitos exigidos por el art. 226 de la Directiva 2006/112 si tiene a su disposición toda la información necesaria para verificar que se cumplen los requisitos materiales para ejercitar ese derecho. Para que pueda reconocerse como factura, en el sentido del art. 203 de esta Directiva, un documento deberá, por una parte, mencionar el IVA y, por otra, contener los datos a los que se hace referencia en las disposiciones relativas al «Contenido de las facturas», de la citada Directiva que sean necesarios para que la Administración tributaria pueda determinar si se cumplen los requisitos materiales del derecho a la deducción del IVA.
VII. El día 8 de noviembre de 2022, el TJUE se pronunció sobre ayudas de Estado en relación con los tax rulings al resolver los recursos de casación interpuestos por Fiat Chrysler Finance Europe (FC), Luxemburgo e Irlanda en los asuntos acumulados C-885/19 P y C898/19 P. El TJUE anuló la sentencia del Tribunal General y la decisión de la Comisión que consideraban que el tax ruling emitido a Fiat constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior, por entender que la Comisión erró al analizar el requisito de ventaja selectiva de la ayuda. El criterio de selectividad requiere determinar si la medida constituye una excepción al régimen fiscal nacional “normal” o si, de facto, genera discriminación. Para medidas relativas a impuestos en materias no armonizadas, como el tax ruling de Fiat, la identificación del régimen fiscal “normal” debe basarse exclusivamente en la normativa fiscal nacional. La Comisión ignoró las normas fiscales nacionales y definió de forma autónoma lo que ella consideraba que debería ser la imposición “normal”, en atención al principio fiscal de libre competencia (arm’s length) establecido en las Directrices de la OCDE para determinar los precios de transferencia, aunque la normativa luxemburguesa lo recogía de forma distinta. Sin embargo, la Comisión carecía de competencia para realizar dicha interpretación autónoma.
VIII. La Sentencia de 22 de noviembre de 2022, (Asuntos WM C‑37/20 y Sovim SA C‑601/20, y Luxembourg Business Registers) mantuvo que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real constituye “una injerencia grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE”. El TJUE elimina la obligación de publicar los titulares reales de la Directiva antiblanqueo por ser una injerencia grave en los derechos de los afectados. La información así divulgada permite a un número potencialmente ilimitado de personas informarse sobre la situación material y económica del titular real. Además, considera que las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos. El objetivo de esta medida es para el legislador comunitario la de prevenir y combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, para lo que sí es adecuada. Sin embargo, explica que la medida no se limita a lo estrictamente necesario ni es proporcionada con respecto al objetivo perseguido.
IX. La Sentencia, de fecha 24 de noviembre de 2022, Asunto C‑596/21, A y Finanzamt M, declara que los artículos 167 y 168 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, a la luz del principio de prohibición del fraude, deben interpretarse en el sentido de que puede denegarse al segundo adquirente de un bien la deducción del impuesto sobre el valor añadido (IVA) soportado, basándose para ello en que sabía o debería haber sabido que el vendedor inicial cometía un fraude del IVA en el momento de la primera enajenación, cuando también el primer adquirente sabía que el vendedor inicial cometía un fraude del IVA en el momento de la primera enajenación. Junto a ello, concluye que los artículos 167 y 168 de la mencionada Directiva, a la luz del principio de prohibición del fraude, deben interpretarse en el sentido de que debe denegársele íntegramente el derecho a la deducción del IVA soportado al segundo adquirente de un bien que, en una fase anterior a dicha adquisición, fue objeto de una operación fraudulenta que solo afectaba a parte de la cuota del IVA que el Estado tiene derecho a recaudar, cuando dicho segundo adquirente sabía o debería haber sabido que dicha adquisición estaba vinculada con un fraude.
X. La Sentencia, de fecha 8 de diciembre de 2022, declara contrario al Derecho de la UE parte de la directiva conocida como DAC6 sobre el intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información. Así, la obligación impuesta al abogado de informar a los demás intermediarios implicados no es necesaria y vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones con su cliente, ya que todos los demás intermediarios implicados en esa planificación y el propio contribuyente están sometidos a la obligación de comunicación de información, lo que permite garantizar que la Administración tributaria sea informada. El artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16 modificada por la DAC 6 vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, garantizado en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El TJUE recuerda que dicho artículo “protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables.”
Foto: «Hablamos de Europa. Tribunal de Justicia de la UE»
