Remontándonos al año 2003, el Banco de España recomendó a las entidades financieras que ofreciesen a los clientes con los que tenían suscritos préstamos a tipo de interés variable, instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipos, a fin de que obtuvieran un mecanismo de protección ante posibles subidas de tipos de interés.
Así pues, la actuación de las entidades financieras, intentando procurar a sus clientes una mayor seguridad ante el eventual incremento de los tipos de interés, fue impulsada por el propio legislador quien exigía una adecuada protección para los clientes; en primer lugar, al no permitir que los contratos originales se viesen modificados (Real Decreto Ley 2/2003 y la Ley 36/2003, de 11 de noviembre); en segundo lugar, insistiendo en la obligación de información y transparencia, conforme lo dispuesto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito. Por último, resultaría de aplicación la Ley de Mercado de Valores, en virtud de la cual las entidades estaban obligadas a informar adecuadamente a sus clientes en todo momento, considerando, además, información relevante toda aquella cuyo conocimiento pudiera afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros.
Y precisamente, la cuestión de la información es la que ha levantado ampollas en este asunto, ya que si bien es cierto que los contratos de "Swap" o permuta financiera se ofrecieron a los clientes como mecanismos de cobertura, en la mayoría de los casos no se informó adecuadamente por parte de las entidades financieras del verdadero contenido de tales contratos y de lo fundamental, de los riesgos que comportaban para el cliente.
El contrato "Swap" de interés, o contrato de permuta financiera consiste esencialmente en que las partes acuerdan intercambiarse entre si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal, y durante un periodo de duración acordado.
Cómo ya hemos explicado anteriormente son contratos que van ligados a un préstamo con tipo de interés variable, de modo que el importe de ese préstamo será el nominal.
El pacto consiste en que sobre el nominal- por ejemplo el importe total de la hipoteca- el cliente paga el tipo de interés pactado y el cliente, a su vez, recibe el "Euribor tres meses". El neto resultante es el que se carga o se abona en la cuenta del cliente.
En la mayoría de los casos, el cliente ha firmado este tipo de contratos bajo la creencia de que se trataba de una especie de seguro que le iba a proteger de futuras subidas del Euribor.
De hecho los Bancos, ofertaban estos contratos para optimizar los riesgos financieros del cliente, planteándolos sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente al alza, de los tipos de interés variable, garantizando a la actora un tipo de interés estable, en relación al préstamo ya contratado con la entidad.
Así pues consistía en ofrecer al cliente la posibilidad de pagar un tipo de interés fijo en el caso de que los tipos subiesen. Obviamente, esta posibilidad resultaba atractiva para los clientes, ya que ante una posible subida de tipos (por ejemplo del Euribor) seguiría pagando el tipo pactado.
Dicho así parece un seguro de cobertura de tipos, pero realmente no lo es, porque tal y como indicaba arriba la fórmula se basa en un intercambio de tipos entre el cliente y el Banco, de manera que si el tipo de interés sube, el cliente queda protegido, pero si por el contrario el tipo de interés baja, el cliente sale perjudicado.
