Jurídicamente es del mayor interés que el asunto de las primas de AIG, que tiene al gobierno de Barack Obama en una situación incomodísima, esté generando reacciones que ponen en cuestión dogmas que se habían instalado recientemente en nuestras conciencias con sorprendente facilidad. Como, por ejemplo, la idea de que establecer tipos fiscales de, digamos, un 90% supone entrar de lleno en ese ámbito donde el carácter confiscatorio de la medida la hace inconstitucional a la luz de las previsiones, ya explícitas, ya implícitas, que la mayoría de textos constitucionales (y también la Constitución española, cuyo artículo 31.1 lo señala textualmente cuando afirma que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio“) contienen en este sentido.
Pues bien, parece que el Congreso de los Estados Unidos ha decidido aprobar una ley, por cierto (y para más inri) con efectos retroactivos, que implica un tipo del 90% sobre las ganancias en cuestión. Y su constitucionalidad no parece excesivamente cuestionada. Al menos, no para lo que podría ser.
No tiene demasiado sentido recapitular la historia que ha dado origen a la medida. Se pueden encontrar fácilmente excelentes resúmenes en la Red. Básicamente el asunto, de lo más sencillo, ilustra algunos de los excesos más espectaculares de esta época reciente: una entidad llevada a la quiebra por sus gestores, cuadros medios y ejecutivos de alto nivel, todos ellos embarcados en una borrachera financiera de la que obtenían pingües beneficios en forma de primas de todo tipo pero que, a pesar de haber tenido que ser rescatada con ingentes cantidades de dinero público ello no conlleva que dejen de recibir los mencionados "premios", quedando claro que estamos ante un sistema de expolio que, para más escarnio, es financiado directamente por los contribuyentes.
Dada la situación, no extraña que se pueda aceptar y sea popular una medida que, básicamente, pretenda devolver a los ciudadanos lo que ellos han pagado de manera tan aberrante por la vía de establecer un tributo que recaude todo lo pgado. O, en este caso, el 90%. Aún así, llama la atención la facilidad con la que, en este caso concreto, la comunidad jurídica estadounidense está asumiendo que no nos encontramos ante una medida confiscatoria y, por ello, la están saludando, en general, como positiva. Y lo cierto es que ello no impide que se sea muy consciente de cómo fuerza hasta extremos enormes los límites del orden constitucional una medida como la prevista.
Un primer problema, en realidad menor, es el de la confiscatoriedad o no de la medida. Dado que se trata de una manifestación de capacidad económica de perfiles muy concretos, exageradísima y que no afecta, ni mucho menos, a los emolumentos ordinarios y básicos de quienes reciben la prima, lo cierto es que la valoración de la misma como no confiscatoria tampoco es tan difícil de argumentar. Ni siquiera en un ordenamiento como el estadounidense, que ha construido esta protección a partir de una figura constitucional en principio ajena a esta pretensión, como es la prohibición constitucional de cualquier bill of attainder. A través de esta figura la jurisprudencia ha ido definiendo cuándo estamos ante una confiscación prohibida y cuándo no.
Básicamente, la idea es algo así como que una ley confiscatoria equivale a una especie de juicio hecho contra alguien por parte del legislador, y no del juez, que por encontrarle culpable de haber obtenido de manera injusta cierto dinero, opta por quitárselo sin seguir el procedimiento que el ordenamiento previo preveía para ello. Y sin garantías judiciales. Enrevesado, pero ya sabemos que las construcciones constitucionales muchas veces lo son. El caso es que parece que en este caso hay margen para entenderla, a la luz de los propios márgenes que los tribunales de ese país han ido estableciendo en materia de confiscatoriedad, posible constitucionalmente. Por mucho que apelando precisamente al origen de la cláusula (que, ya digo, no se trata tanto de una prohibición de confiscatoriedad como una prohibición de juicios por parte del legislativo contra alguien, haya quien argumente que precisamente por ello sí que podría invalidarse, en este caso, la medida). Pero el caso es que, en cuanto a la confiscatoriedad de una medida como la señalada, las dudas parecen diluirse. Es como si, de repente, incluso para el Derecho más protector de las rentas elevadas y de la propiedad en las últimas décadas, se hubiera aparecido en todo su esplendor la evidencia de que, en ocasiones, un tipo fiscal del 90% no es confiscatorio si esas ganancias son una manifestación de capacidad económica tan desproporcionada y socialmente desestructuradoras, que es mejor para el bien común que sean gravadas con tal intensidad.
Especialmente interesante, en este sentido, es la valoración de constitucionalidad que hace Laurence Tribe, en la medida en que refleja, más o menos, no sólo cómo ve el asunto la comunidad jurídica sino también cómo es percibido por parte de la Administración.
A mí me parece que en un caso como éste, el problema mayor, en cualquier caso, es el de la retroactividad. Aunque la verdad es que no tiene demasiado sentido ponernos muy exigentes con esta cuestión a la luz, por ejemplo, de la laxitud con la que el Tribunal Constitucional español se ha enfrentado a esta cuestión a lo largo de las dos últimas décadas, cuestión que ya hemos mencionado al tratar hace poco el fantástico libro de Miguel Azpitarte que daba cuenta de estas líneas jurisprudenciales ya perfectamente decantadas. Parece obvio, por ejemplo, que en España no habría problemas de constitucionalidad en un caso así, dado que todavía no ha acabado el período fiscal en que se devenga el impuesto, que es todo el año natural. Así que tampoco podemos ser demasiado críticos con argumentos como el que parece ir imponiéndose en los Estados Unidos para zanjar la cuestión: si el Congreso podría haber impuesto la exigencia de que no haya primas a la hora de acordar el plan de rescate, también puede hacerlas tributar retroactivamente.
En cualquier caso, bienvenida sea la caída del tabú. Está claro que hay casos en que cabrá imponer tipos del 90%. O del 75%. O del 55%. Que no hay problema constitucional en así preverlo. Ahora la cuestión es valorar la conveniencia o no de, en ciertos casos, frente a ciertas ganancias, frente a ciertos beneficios, a partir de cierto umbral de renta, ponerse a ello o no. Pero al menos ya podremos plantearlo, para algunos supuestos y ocasiones, con menos miedo a que caiga sobre nosotros el anatema previsto para quienes tienen desaforadas ansias confiscatorias.
