¿Una nueva inmunidad del “poder tributario”?

Esta es la "ratio decidendi" de la STS:

"En efecto, con la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal, e iniciadas las actuaciones penales, la jurisdicción competente para conocer, desde el punto de vista penal de las irregularidades posibles que puedan afectar al proceso son los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal (artículo 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635]), siendo incompatible el conocimiento del mismo hecho por dos jurisdicciones distintas, y desde luego, la tramitación del procedimiento administrativo, una vez iniciado el penal.

Por otra parte, desde el punto de vista administrativo, esto es, desde el procedimiento, de comprobación o sancionador, los efectos de esa falta de audiencia sólo producirán indefensión al interesado, en el caso de que los órganos jurisdiccionales del orden penal decidan su absolución (…) En consecuencia, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el acto de deducir testimonio al Ministerio Fiscal es un acto de trámite, y el recurso debería haberse declarado inadmisible por esta causa" (FD SEXTO)

Y estas son las cuestiones que la misma plantea:

1) El artículo 25.1 de la LJCA contempla la impugnabilidad de "los actos (…) de la Administración que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos."

La naturaleza de acto de trámite no excluye "per se" su impugnabilidad por infracción de derechos fundamentales o por infracción de la normativa aplicable.

La falta de revisión del acto decidiría indirectamente que la cuestión planteada por la Administración en la remisión del expediente al Fiscal tiene naturaleza penal y no administrativa. Por ello, la cuestión decisiva es si este juicio previo de la Administración convierte al acto en irrevisable.

La STS no ofrece ningún argumento para justificar este resultado, ni el mismo puede existir. La Constitución somete a la Administración a la revisión jurisdiccional. La revisión penal no suple ni alcanza al sometimiento de la Administración a la ley y el Derecho.

2) La interdicción de la inmunidad resultante de la STS ha sido declarada por la STC 34/1995:

"Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el art. 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes -que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal- no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que (…) ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos «han de articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas»"

3) La Administración no puede invocar ningún tipo de discrecionalidad técnica o jurídica. La primera está excluida por la STC citada y no cabe en el ámbito penal, y la segunda es incompatible con el principio de legalidad penal y está sujeta a la revisión en vía contenciosa (desviación de poder y principios constitucionales y legales).

4) Los errores o irregularidades en la decisión de remisión al Ministerio Fiscal deben depurarse en vía contenciosa porque la Constitución no permite que el sujeto tenga que asumir para dicha depuración la carga de un proceso penal. La STS presupone que la primacía de la jurisdicción penal representa una garantía cuando, sin embargo, invierte el orden constitucional de garantías jurisdiccionales frente a la Administración.