Condena a España del Tribunal Europeo por horarios excesivos de publicidad; Sentencia del TJUE, de 24 de noviembre de 2011, en el asunto C-281/09
Con la reciente entrada en vigor del Reglamento de la Comunicación Comercial Televisiva (1) , las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 24-11-2011, en la que se condena a España por incumplimiento de la Directiva de Televisión sin Fronteras (2) , pueden ser demoledoras en la aplicación del nuevo texto regulador de la publicidad por televisión.
I.- La cuestión debatida.-
La Comisión Europea dejó clara su postura fijando en la acusación que los medios de comunicación españoles retransmiten publicidad superando ampliamente los márgenes mínimos establecidos por la legislación europea. Extremo que fue confirmado por el TJUE en la citada Sentencia. Los Magistrados de la Sala Primera expusieron con criterio razonado que la cuota de retransmisión permitida en España supera en un 50% lo permitido por la mencionada directiva.
En concreto es inquietante cómo el Tribunal detalla que las cadenas de televisión españolas dedicaron hasta 17 minutos por hora de publicidad, aseverando que tal duración rebasó en un 50 % el límite máximo de 12 minutos por hora de reloj establecido en el artículo 18, apartado 2, de la Directiva 89/552 CEE.
Las posturas en conflicto durante el proceso estaban bien determinadas.
Por un lado, la defensa del Reino de España (al que se le unió el Reino Unido) basada en el mantenimiento de los intereses de los operadores de televisión. Así, se invocaron: (i) sus necesidades de financiación; (ii) su derecho a la libertad de empresa; y (iii) el respeto a su independencia editorial.
Y todo ello para defender la tesis de una interpretación de la Directiva en la que los espacios publicitarios (o de anuncios) quedaran clasificados en dos modalidades: (i) “anuncios publicitarios”, que abarcarían exclusivamente los de carácter publicitario; y (ii) “otras formas de publicidad” (3) referente a anuncios vinculados con los programas propios o actividades del propio operador de televisión (4) . Esta división tenía por objeto desligar del ámbito de aplicación de la Directiva a (a) los publirreportajes, (b) los anuncios de telepromoción, (c) los anuncios publicitarios de patrocinio, y (d) los microespacios publicitarios. De este modo la duración de su emisión estaría sujeta a límites horarios y diarios diferentes. Por eso, se llamaba la atención en ubicar estas tipologías publicitarias en el bloque “otras formas de publicidad”.
Para oponerse a esa teoría se encontraba la postura de la Comisión Europea, que basó la mayoría de sus argumentos en la especial protección que precisan los intereses de los consumidores como telespectadores que son ante la publicidad excesiva.
II.- La clave: la interpretación de las directivas.-
El organismo europeo alegó que España y el Reino Unido, en la trasposición de la normativa y en la posterior aplicación de la misma, persiguen una interpretación individual y unilateral de los preceptos, contraria a la finalidad de la misma normativa comunitaria. De ahí que el Tribunal entendiera que no cabe división alguna de la emisión de anuncios a efectos del cómputo del porcentaje de publicidad permitida.
Y es que a la luz de la Directiva 89/552 CEE (5) cualquier tipo de publicidad televisiva emitida entre programas o durante los intermedios constituye un «anuncio publicitario»
Por ello, no es posible que los estados realicen una interpretación propia del supuesto de hecho de la norma, a no ser que expresamente una directiva contemple esa opción. Algo que la Sentencia explica de forma sagaz.
En la resolución se resalta que la labor de interpretación ha de ser referenciada necesariamente al Derecho de la Unión Europea. Y el Derecho de la Unión Europea se configura sobre la base de una interpretación autónoma y uniforme común a todos los países miembros de la Unión teniendo expresamente en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (caso Interedil) (6) , sin incluir interpretaciones nacionales.
Y este caso concreto, declara la Sentencia que el contexto y el objetivo al que se refiere la normativa de servicios de comunicación audiovisual (Directiva 89/552 CEE) se asocia a la protección de los telespectadores frente a la publicidad excesiva, lo que constituye un aspecto esencial de su finalidad. Así es cómo se ha pronunciado el TJUE en supuestos similares (caso Österreichischer Rundfunk) (7) . De ahí que también estén sujetos a las limitaciones temporales publicitarias (a) los publirreportajes, (b) los anuncios de telepromoción, (c) los anuncios publicitarios de patrocinio, y (d) los microespacios publicitarios
III.- Consecuencias en el sector de la Sentencia. El nuevo Reglamento de Comunicación Comercial Televisiva.
Aunque a primera vista podrían parecer escasas, dado que la Directiva incumplida fue derogada en 2010 por la Directiva 2010/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, de servicios de comunicación audiovisual. Lo cierto es que de la decisión tomada el paso mes de noviembre por el tribunal se derivan consecuencias importantes para todos los medios de comunicación que operan en España, tanto a nivel nacional o estatal como autonómico o local.
A partir de éste momento mantener publicidad por encima de los márgenes establecidos en la legislación comunitaria puede ser objeto de inicio de expediente sancionador por las administraciones competentes (Estado y CCAA). Por consiguiente, las televisiones han de respetar los criterios que acaba de confirmar el TJUE, y controlar que la emisión publicidad, incluidos los propios anuncios de la cadena, no supere los máximos establecidos por la legislación. Es decir, no ser superior al 15% del tiempo de emisión de la programación diaria, o al 20% del tiempo de transmisión dedicado a espacios publicitarios dentro de un período determinado de una hora.
La Sentencia invalida la legislación de transposición de la directiva 89/552 CEE, y obliga a la modificación de la normativa reguladora del sector en España, tanto a nivel estatal como autonómico (8) . Lo que da lugar a que las autoridades audiovisuales se muestren ahora más activas que nunca en su labor de adaptarse al nuevo escenario.
Pero lo más relevante es cómo afecta la Sentencia al nuevo Reglamento de Comunicación Comercial Televisiva que entró en vigor el pasado 7 de enero de 2012. Algo verdaderamente preocupante ya que la Sentencia (24 noviembre) de dicta 10 días después de la adopción del reglamento (14 noviembre). Lo que hace que el texto normativo no incorpore los criterios de duración establecidos en la Sentencia adecuadamente. A modo de ejemplos citar los (i) lo establecido en el artículo 9.1 cuando se dice que “se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la un mensaje publicitario, siempre que supere los 45 segundos”; (ii) La falta de limitación de la remisión de las telepromociones; y (iii) la ausencia de regulación de los publirreportajes que incluso han quedado sin definir en la LGCA.
III.- Conclusión
Tras conocer el contenido de la Sentencia del TJUE, podemos decir que el nuevo Reglamento de Comunicación Comercial Televisiva queda tocado en su nacimiento, dado que sus ausencias, aparentemente poco insignes, pueden comprometer la correcta imposición de sanciones ante el incumplimiento de las cadenas televisivas.
Desde este modo, el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de publicidad televisiva quedará mermado de no efectuarse un ajuste acorde al pronunciamiento de la Sentencia de 24 de noviembre de 2011.
(1) Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva
(2) Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60) (en lo sucesivo, «Directiva 89/552»)
(3) Por “otras formas de publicidad” la Comisión Europea entendía que España ubicaba a: los publirreportajes, las telepromociones, los anuncios publicitarios de patrocinio y los microespacios publicitarios, lo que según ésta se debía entender dentro del concepto de “anuncios publicitarios”.
(4) Así lo establecía la derogada ley 25/1994, de 12 de julio de trasposición de la directiva 89/552 CEE, que fijaba un límite horario de doce minutos para los anuncios publicitarios y de televenta, y un límite adicional de diecisiete minutos para la emisión de cualquier forma de publicidad computable, incluidos los anuncios de autopromoción de productos del operador, sin que ambos límites se puedan acumular en la misma hora y respetando el límite de los doce minutos para anuncios publicitarios y de televenta.
(5) Expresado en el apartado 52 de la Sentencia de referencia del TJUE de 24 de noviembre de 2011. C-281/09.
(6) Apartado 42 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 20 de octubre de 2011, repertorio C-396/09. Caso Interedil “Según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”.
(7) Apartado 45 de la sentencia de referencia y apartado 27 de la Sentencia del tribunal de justicia (Sala Cuarta) de 18 de octubre de 2007 Österreichischer Rundfunk. (apartado 27 y jurisprudencia citada). “Desde esta perspectiva, las disposiciones del capítulo IV de la Directiva 89/552, que recogen tales normas y requisitos, como señala el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, expresan el deseo del legislador comunitario de deslindar las referidas actividades de promoción de las relativas a los demás programas difundidos, de hacerlas identificables sin ambigüedad para los telespectadores y de limitar su tiempo de difusión. Así, la protección de los consumidores que son los telespectadores contra la publicidad excesiva constituye un aspecto esencial del objetivo de la Directiva 89/552” Apartado 24: “Debe recordarse que de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Comunidad de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar” (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de octubre de 2003, RTL Televisión, C‑245/01, Rec. p. I‑12489, apartado 64).
(8) En concreto de la Ley General de Comunicación Audiovisual Ley 7/2010, de 31 de marzo. entre otros preceptos, su artículo 14 apartado 1, el que establece todavía una división en lo que se entiende como “anuncio publicitario” con espacio temporal limitado, y otras formas como “publirreportajes” o “telepromociones”, dotadas de distinto cómputo.
