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Aprobada la reforma concursal

Abogado-Director. PRENDES abogados

El pasado día 22 de septiembre de 2011, después de un tortuoso peregrinar de sobresaltos y muy cargada de precipitación, ha quedado aprobada en el Congreso de los Diputados la reforma concursal. El resultado ha sido una reforma global, sustancial, pero no radical. No se han resquebrajado los principios inspiradores ni la estructura de la Ley 22/2003, concursal, cuyos elogios debe merecer.

Un hombre apollado en la mesa del escritorio y sobre la mesa un mazo

La reforma afecta a más de cien artículos del texto concursal, habiéndose presentado en el Congreso 230 enmiendas, de las cuales entre aceptadas y transadas se han resuelto en torno a la mitad. Todo ello sin contar las muchas enmiendas que, a su vez, acaso inesperadamente, se han presentado en el Senado. La reforma pretende entre sus fines esenciales agilizar trámites y reducir costes; incide en las vías alternativas al concurso potenciando los acuerdos de refinanciación; impulsa los medios electrónicos como sistema de comunicación deseado; altera de modo relevante las condiciones subjetivas para ser administrador concursal, implantando la posibilidad de que tal cargo recaiga en personas jurídicas y exigiendo experiencia y formación; mejora notablemente la posición de los trabajadores en el concurso de acreedores; introduce nuevos privilegios tanto en el reconocimiento como en la clasificación de los créditos, con especial mención para el denominado dinero fresco, la prenda en garantía de créditos futuros y el favor del crédito público. La reforma alcanza, asimismo, a la calificación del concurso y el régimen de la responsabilidad concursal; contempla como novedad relevante la posibilidad de comunicaciones de créditos posteriores a la finalización del plazo de impugnación del informe concursal, posibilidad de modificación de los textos definitivos y procedimiento de su impugnación; permite en determinados casos la finalización de la fase común pese a la existencia de impugnaciones aún no resueltas; introduce la posibilidad de conclusión del concurso por inexistencia de masa activa, previendo en estos casos un orden de pagos que difiere del régimen concursal establecido con carácter general; regula un procedimiento abreviado, verdaderamente tal; se salva en sus disposiciones adicionales la problemática atinente a las entidades deportivas, de modo que la presentación del concurso no impedirá la aplicación de la normativa administrativa, es decir, no evitará ya el descenso administrativo por impagos, etc.
La precipitación que ha presidido la misma permite presumir una próxima reforma de la reforma. El propio Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, por voz del Sr. Trillo-Figueroa, lo anticipaba en la sesión del pasado día 22 de septiembre, al hacer mención a la necesidad de llevar adelante un futuro proyecto "que sin duda necesitará reformar otra vez la Ley Concursal". Resulta acertada la implantación de las medidas alternativas al concurso de acreedores potenciando la figura de los denominados acuerdos de refinanciación, si bien, considero que en su desarrollo y confección hubiera sido deseable la presencia de un profesional investido del rango de imparcialidad que asiste a la administración concursal, que velara diligentemente por el buen fin de tales acuerdos, evitando así que los mismos resulten espúreos o contrarios a los intereses del concurso de acreedores que, en su caso, pudiera sobrevenir. Los requisitos previstos para los acuerdos de refinanciación, deben cumplirse con sumo rigor, el informe del experto independiente no debe contener reservas que lo vacíen de contenido, la financiación debe posibilitar realmente la continuidad de la actividad empresarial en el corto y medio plazo, huyendo de medidas que parcheen un problema inmediato, (…), dados los efectos tan relevantes que la Ley concursal atribuye a tales acuerdos.
Acaso la materia más relevante que ha abordado la reforma concursal, al menos en sus variables y sobresaltos en su desarrollo parlamentario, ha sido la administración concursal. Desde el anteproyecto aprobado ya en diciembre de 2010, se contemplaba la posibilidad de un administrador único y que este pudiera recaer en una persona jurídica que integrara a profesionales de la rama jurídica y de la auditoría. Así pasó al Proyecto de 18 de marzo de 2011, superó el trámite de la Comisión de justicia del Congreso, pero, para la sorpresa de todos, en el Senado se aprobaron enmiendas presentadas por los Grupos Parlamentarios Convergencia i Unió y Popular, que proscribían las sociedades de administradores concursales e implantaban el sistema hasta entonces vigente de una administración trimembre. Enmiendas que fueron rechazadas en la vuelta al Congreso, salvo en los requisitos de experiencia de cinco años en los profesionales y acreditada formación concursal en los mismos. No es fácil pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la implantación de las sociedades de administradores concursales, integradas por profesionales de la rama jurídica y de la auditoría. Son conocidos los riesgos que esta solución conlleva, por lo que será la práctica cotidiana la que hablará al respecto. Lo que resulta indudable es la necesidad de que los administradores concursales sean profesionales con acreditada experiencia y formación concursalista. Las exigencias impuestas en la reforma son un avance, pero considero que aún se han quedado cortas. La importancia de las funciones que tiene atribuidas este órgano concursal y la complejidad del tráfico jurídico y económico que administra, sea en intervención o sustitución, no resulta compatible con la laxitud de la condición subjetiva de sus miembros.
Ha sido valiente la reforma en el nuevo sistema de comunicaciones de créditos, la implantación de un "proyecto" de inventario del activo y lista de acreedores que pudiera evitar la sucesión de incidentes; la posibilidad de poner fin a la fase común sin haber cerrado todas las incidencias, con tal de que las mismas no superen el veinte por ciento del activo o pasivo; todo ello contribuirá a buen seguro a agilizar la denominada fase común del concurso que tantas demoras ha mostrado en la realidad práctica del foro judicial. Habrá que dejar que sea la práctica cotidiana la que nos exprese sus errores o sus aciertos. No quiero finalizar sin hacer referencia a dos aspectos de esta reforma que merecen una valoración crítica muy negativa por mi parte. En primer lugar, hubiera sido deseable apostar decididamente y de un modo claro por la defensa del crédito derivado de los honorarios de la administración concursal y otros que sustentan el procedimiento, como los gastos de circularización, dándoles el carácter de prededucibles, preferentes a todo otro crédito, acaso, con la única salvedad del crédito salarial de los treinta últimos días. Ni siquiera cuentan con un reconocimiento expreso, más allá de la mención general dentro de los gastos y costas judiciales del concurso del artículo 84.2.2º LC, relativo a los créditos contra la masa, y del artículo 176 bis, 4º LC, en el cuarto rango, en el marco de la prelación de pagos en caso de conclusión del concurso por inexistencia de masa activa.
En segundo lugar, resulta sumamente desafortunada, por contradictoria con la finalidad del concurso y lesiva de la necesaria seguridad jurídica que debe no solo informar, sino presidir los pilares del concurso de acreedores, la solución dada a favor del crédito público, especialmente, al contemplar la modificación de los textos definitivos cuando con posterioridad incluso a los mismos, se inicie un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que pueda resultar créditos de Derecho Público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos. Los textos definitivos deben estar revestidos de la necesaria seguridad jurídica que permita a todos los interlocutores del proceso universal tomar posición ante el activo y pasivo que publicitan, fijando postura ante un posible convenio, o bien, en la toma de decisiones en una ordenada liquidación. Crítica extensible a la posibilidad contemplada en la reforma de modificar los citados textos ante el inicio de un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un crédito concursal, lo que puede conllevar, de una parte, un indeseable incentivo a abrir la vía penal respecto de causas esencialmente civiles y, de otra parte, deja a salvo la posibilidad de nuevas comunicaciones de créditos laborales reconocidos en sentencia, con igual vulneración de la seguridad jurídica.
En definitiva, nos encontramos ante una reforma audaz en determinadas soluciones, excesivamente protectora del crédito público, que cuenta con ventanas abiertas a la inseguridad jurídica, con inconcreciones y lagunas relevantes, plagada de incertidumbres en su desarrollo práctico que hacen presagiar, y eso sí que no parece dudoso, la futura reforma de la reforma.

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