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05/03/2024. 15:02:15

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Breves notas sobre contenido del convenio

Socio en A.Bercovitz, Alvargonzalez, Corcelles y García-Cruces Abogados

Alejandro Alvargonzález Tremols
Socio Director de Alvargonzález & Asociados Abogados

La Ley regula de manera detallada el contenido del Convenio entre el deudor y sus acreedores, a lo que dedica los arts. 99 a 102. La propuesta deberá contemplar una quita, una espera o la combinación de ambas alternativas. La Ley es imperativa en este aspecto al utilizar la expresión literal "deberá", por lo que hemos de concluir que en todo convenio tendrá que existir, al menos, una propuesta de quita, espera o ambas. Podrán hacerse luego todas las proposiciones alternativas que los proponentes estimen oportuno, pero el legislador entiende que no puede privarse al acreedor de la opción de cobrar su crédito en metálico.

Como norma general la quita no podrá superar el 50 % del pasivo ordinario, ni la espera ser de más de 5 años. Destacar que, aún cuando el art. 100.1 LC hace referencia únicamente a las quitas y espera del pasivo ordinario, hay que entender que éstas afectarán en igual medida a los créditos subordinados, pues de conformidad a lo establecido en el art. 134 LC, el convenio producirá iguales efectos respecto de los créditos subordinados, si bien comenzará a computarse su exigibilidad a partir del momento en que se produzca el íntegro cumplimiento respecto de los ordinarios (134.1.1. y 2).

La regla general en la limitación de la quita y la espera tiene dos excepciones: a) Cuando nos encontremos ante una propuesta anticipada, el Juez competente podrá autorizar que dichos límites sean superados, siempre y cuando, para atender al cumplimiento del convenio, se prevea contar con los recursos que genere la continuación de la actividad (art. 104.2); y b) Cuando el concurso lo sea de empresas de especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad y se acompañe del informe de la Administración económica competente (art. 100.1).

Llegados a este punto, hemos de preguntarnos ¿Qué ha de entenderse por "especial trascendencia para la economía"? ¿Cuál es el ámbito territorial al que ha de afectar la empresa, local, autonómica, nacional? y ¿quién es la "Administración competente"? que ha de emitir el Informe que se requiere como requisito imprescindible. La Ley se limita en el art. 100.1.2 a recoger la excepcionalidad de la medida y a la necesidad de que el Juez motive la autorización para rebasar los límites. Sin embargo no define conceptos que, en principio, parecen esenciales para su correcta aplicación, ni regula en que debe consistir la motivación del Juez ¿Esta ha de ser económica, jurídica, posibilista sobre el cumplimiento del convenio?

En cuanto al ámbito territorial, dado que en el proyecto que llegó al Congreso se hablaba de "economía nacional" y a raíz de las enmiendas presentadas dicho término fue suprimido, parece claro, y la doctrina coincide en ello, que el ámbito territorial puede ser local, provincial, autonómico o nacional; siendo lógico pensar que, en cada uno de dichos casos, será la administración económica correspondiente la competente para emitir el preceptivo informe. Ello plantea un problema añadido, cual es la disparidad de criterios que cada una de dichas Administraciones tendrá para interpretar cuando existe esa "especial trascendencia para la economía", con los consiguientes tratos diferenciales que pueden darse en un asunto de tanta trascendencia como es la superación de los límites en las propuestas de quita y la espera. Criterios diferenciales que pueden marcar diferencias tanto entre distintas administraciones como ante un mismo órgano que enjuicie de manera diferente situaciones similares. ¿Cuál va a ser el criterio?: ¿El número de trabajadores amenazados de despido?, ¿El número de acreedores afectados?, ¿La incidencia económica o social que la desaparición de la concursada pueda tener en un determinado sector? Múltiples son los supuestos a valorar y en ello hemos de recoger una crítica a la Ley pues, es evidente, que el diferente trato que de ello puede derivarse para acreedores y concursados supone un elemento de inseguridad jurídica importante y un posible trato desigual.

La mayoría de los Juzgados de lo Mercantil entiende que los requisitos necesarios para permitir la superación de los límites son que el concursado sea titular de empresa cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, que el plan de viabilidad que acompaña a la solicitud contemple expresamente, como condición objetiva para esa viabilidad, la superación de uno o ambos límites legales máximos, y que la propuesta se presente acompañada de un informe emitido al efecto por la Administración económica competente, si bien existen resoluciones que limitan el ámbito territorial a la Comunidad Autónoma.

JM VALENCIA Nº 2, AUTO DE 27 DE JULIO DE 2005 (ADC nº 10, p. 459): "… la importancia exige un juicio de valor en relación única y exclusivamente con la "economía". Se trata de una especial importancia económica, sin consideración de la "importancia social" de esa "empresa". Por muy importantes que sean los factores sociales que pueda comportar la desaparición de una determinada "empresa", la Ley no los ha considerado para, en base a ellos, permitir convenios en los que se superen los límites máximos de quita o de espera, o de quita y espera".

En cuanto al contenido de la motivación de la resolución que autorice la superación de los límites, ninguna indicación se realiza. Parece que ésta no ha de ser jurídica, pues ningún criterio establece la Ley para conceder o denegar el beneficio. Cabe deducir, por ello, que es una decisión discrecional del Juzgador quien, en función a los informes de la "Administración competente" y de la Administración concursal, deberá resolver. Sin embargo, parece que cuando ambos informes sean favorables no deberían existir motivos para su denegación, pues lo contrario implicaría un enorme riesgo de un trato diferenciado ante situaciones similares.

Asimismo y de conformidad a lo establecido en el art. 100.2 LC la propuesta podrá contener, además de la quita y/o espera, propuestas alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluida la posibilidad de convertir la deuda en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. La conversión en capital exigirá, necesariamente, el correspondiente acuerdo de Junta general, bien de aumento, bien de operación acordeón, en su caso, que posibilite la materialización del mismo y su posterior acceso al Registro.

En todos los supuestos de proposiciones alternativas el convenio deberá de determinar cuál de ellas será la aplicable en caso de que el acreedor no ejercite la facultad de elección (102.1 LC). Facultad que podrá ejercitarse en la propia Junta, en el momento de la adhesión si ésta es escrita o dentro del plazo que señale el propio convenio que, en ningún caso, podrá ser superior a los diez días a contar desde la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe (102.2 LC). 

Dos cuestiones se plantean al respecto de transformación de la deuda en capital: a) El acuerdo de Junta General de aumentar el capital social ¿Debe ser anterior o posterior a la aprobación del convenio? y b) ¿Qué pasa con los créditos subordinados? En relación a la primera cuestión, la doctrina se encuentra dividida. Nuestra opinión es que, en principio no debería de haber problema para que el acuerdo pudiera adoptarse una vez aprobado el Convenio y en ejecución del mismo, pues ningún dato hay en la Ley que nos indique a pensar lo contrario. Cuestión diferente es si la seriedad de la propuesta se refleja mejor con la previa existencia de dicho cuerdo.

En cuanto a la situación de los créditos subordinados ante la conversión de créditos en acciones o créditos participativos hemos de dilucidar ¿Cuándo se transformará en crédito participativo o capital? en los supuestos de que, finalmente, los acreedores ordinarios hubieran optado total o parcialmente por otras opciones de cobro ¿Después del integro cumplimiento del convenio respecto de los demás? Dicha cuestión queda despejada en el art. 134.2 que al regular la posposición de los créditos subordinados en el cobro de sus créditos deja a salvo dichas posibilidades de optar por la conversión, entendiendo que ello, en ningún caso  perjudicará a los acreedores ordinarios, antes al contrario les beneficia al capitalizar la sociedad. Por lo tanto, los acreedores subordinados podrán optar por dichas opciones en los plazos que establece la Ley y es, en dicho momento, cuando se materializará la transformación.

También permite la Ley (100.2.2) que en el convenio se proponga la enajenación a un tercero del conjunto de bienes y derechos del concursado que se encuentren vinculados a su actividad empresarial o profesional o una parte de sus unidades productivas. En este caso, se exige el compromiso por parte del adquirente tanto de la continuación de la actividad empresarial o profesional propia de dichas unidades productivas, como el pago a los acreedores en los términos recogidos en el convenio. En todos estos casos se exige con carácter preceptivo que sean escuchados los representantes de los trabajadores. Si bien, dado que la Ley nada dice, su opinión en contra no será, en principio, motivo suficiente para la desestimación, rechazo o impugnación del convenio.  

No cabe la posibilidad de realizar propuestas condicionadas, salvo en aquellos supuestos en los que se acumulen varios concursos, en cuyo caso cabrá condicionar la aprobación de un Convenio a la del resto. La emisión de una adhesión condicionada dará lugar a que la misma se tenga por no emitida (art. 101. 1 y 2).

Se prohíben expresamente los Convenios de liquidación, así como la cesión de bienes y derechos, que se reservan para la fase de liquidación global (art. 100.2 y 3). Como excepciones sólo se admite: a) La fusión o escisión del concursado y b) La propuesta de enajenación de un conjunto de bienes y derechos afectos a una actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona determinada, como hemos comentado anteriormente.

Por último, señalar que la Ley contempla la posibilidad de incluir dentro del Convenio la limitación de las facultades de administración y disposición  del deudor, que podrán ser inscritas en los registros públicos, pese a lo cual los actos contrarios a dichos pactos tendrán acceso al registro, si bien podrán ser impugnados, sin que el adquirente pueda alegar la protección del art. 34 LH. En cualquier caso, el incumplimiento de dicha limitación supondrá incumplimiento del Convenio (art. 137).

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