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Concurso de acreedores y financiación a los proveedores de las administraciones públicas

director de Esteban Villar Abogados

El Gobierno promulgó con fecha 24 de Febrero de este año el Real Decreto Ley 41/2012 que establecía las obligaciones de Información y los Procedimientos necesarios para implantar un mecanismo de financiación que permitiera a las Entidades Locales y a las Administraciones Públicas (en adelante E.L. o AA.PP.) pagar a sus proveedores, instrumentando un sistema contenido en el R.D. 7/2012 de 9 de Marzo, por el que se creaba el Fondo de financiación de los pagos a Proveedores (B.O.E. de 10 de Marzo de 2012), vulgarmente conocido como “el Macroplan” de pago a los acreedores de las AA.PP.

3 fajos de billetes de 100 euros apilados

El objetivo del legislador era que las E.L. pagaran a los proveedores que habían contratado con ellas confiando en la máxima de que "el Estado no quiebra nunca" y que, aunque tarde, siempre cobrarían sus créditos; pero lo que nadie pensó es que la media desde la emisión de la factura hasta su cobro, llegaría a los 153 días y que existían deudas "históricas" ocultas literalmente en los cajones de los Ayuntamientos. Sin embargo, los impagos, los aplazamientos y los privilegios de las E.L. frente a las eventuales reclamaciones judiciales por impago había llegado a ser insostenible para los proveedores, que sin acceso al crédito financiero, se encontraron con gravísimos problemas de tesorería y de liquidez.

Los Juzgados de lo Mercantil, por su parte, se vieron saturados ante la presentación de Concursos causados por esas dilaciones, al punto de que fueron esos retrasos el origen de que uno de cada cuatro de los 6.487 que se declararon el año 2011, batiéndose un nuevo record respecto a la anterior marca, registrada  de 5.407 insolvencias declaradas en 2010. Ello explica que en términos globales desde el estallido de la crisis hayan cerrado en España más de 300.000 empresas. Ante esta situación, el Gobierno, para tratar de evitar la devacle de nuestro entramado económico compuesto básicamente por pequeñas y medianas empresas, creara un fondo para la financiación con cargo al Instituto de Crédito Oficial (I.C.O.) para hacer frente a la monumental deuda -35.000 millones de euros- que mantenían las AA.PP. con los Proveedores.

Pero además de la falta de tesorería y por si fuera poco, las empresas Declaradas en concurso, se encontraban y se encuentran en una posición legal de inferioridad frente a las facultades de las que gozan las E.L., ya que éstas pueden resolver el contrato en caso de insolvencia del proveedor, o bien, considerar que las garantías que pueden ofrecer las concursadas a las AA.PP. para continuar ejecutando el contrato no son suficientes para mantener la vigencia del mismo, lo que condenaba a los contratistas a la liquidación de sus empresas; a ello debe añadirse, que el marco regulador de los contratos con las AA.PP. no dan solución alguna para que las compañías en Concurso de Acreedores puedan percibir sus créditos.

Así las cosas, durante este tiempo ha sucedido:

(i) Que algunas de las compañías "insolventes" se encontraban aún en la Fase Común del Concurso de Acreedores (Título IV de la Ley Concursal -en adelante LEco-) y por lo tanto, la Administración no puede resolver el contrato salvo que el contratista no hubiera prestado las garantías suficientes a juicio de la misma (obsérvese una vez más el empeño del  legislador español en el empleo de conceptos jurídicos indeterminados o de otorgar facultades discrecionales a la A.P.), creando una falsa apariencia de coherencia con el Título III de la LEco, cuya primordial finalidad es la de procurar la continuidad de la empresa y

(ii) Que el Concurso se encontrará ya en Fase de Liquidación (Título II. Cap. V de la LEco), lo que produce "ope legis" la obligación de instar la resolución del  contrato por la A.P., mediante la apertura del correspondiente procedimiento administrativo. La pregunta es: ¿cómo cobrará el acreedor?. Pensamos que en dicha fase del concurso, el remedio sería la enajenación en coalición de sus créditos por vía de cesión a un tercero (habitualmente un "Hedge found" o una compañía dedicada específicamente a ese negocio), ya que el legislador establece que la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato (Ley de Contratos del Sector Público y su Reglamento), por lo que la eventual oposición de la Administración Concursal al automatismo legal tendría escasísimas posibilidades de prosperar, aún invocando ante el Juez el principio de continuidad de la empresa que impregna todo el espíritu de la LEco, porque la palabra "siempre" significa "siempre". Además es quimérico pensar que una sociedad Declarada en concurso podrá prestar  "garantías suficientes a juicio de la Administración" para seguir ejecutando el contrato y cobrar lo que se le adeuda.    

No obstante, es necesario que la resolución del contrato sea acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que establece el citado Reglamento. Sin embargo, éste dispone que se requerirá una autorización (S.i.c.) para que, en el plazo de diez días se conceda Audiencia al contratista. Lo curioso es que única y exclusivamente ese trámite puede ser propuesto de oficio por la Administración y en ningún momento se faculta a los contratistas para solicitar la misma a instancia de parte. El T.S., en Sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2001 considera que la falta de Audiencia al interesado (proveedor) no es causa de invalidez del acto Administrativo que declara resuelto el Contrato, ni le produce indefensión material, criterio que, a nuestro juicio, vulnera el principio de "proporcionalidad".

Si la Administración, por contra, concede Audiencia al contratista-proveedor, el Reglamento dispone que si éste formula oposición será preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma que, presumiblemente, no llegará a tiempo y la compañía ya habrá sido Declarada en Concurso aunque el artículo 109.2 del Texto legal, establece que, "todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente", lo que es otra quimera más.

En conclusión, nuestro criterio es que aquellas empresas que hayan sido declaradas en Concurso no deben optar por la liquidación, procurando dilatar al máximo la Fase Común o Proponiendo Convenio (Título V, Capítulo I de la LEco), ya que si no se ha abierto la fase de liquidación, deberán solicitar a la mayor brevedad -en el caso  que no figurase en la relación certificada emitida por la entidad local- el pago correspondiente que conlleva la extinción de las deudas contraídas por las AA.PP. con el contratista por el principal, los intereses y las costas judiciales -en su caso- además de cualesquiera otros gastos accesorios, lo que además le serviría de soporte al elaborar el Plan de viabilidad al que se refiere el artículo 99, números 1º y 2º y artículo 100 nº 5 de la LEco).

Una vez obtenido parte del pago, debería procurar la aprobación del convenio, siempre y cuando la Administración Pública no haya dictado resolución expresa por considerar que no se han prestado las garantías suficientes para la final ejecución del contrato y haya procedido con anterioridad a la resolución del mismo.

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